436. La Parte I della presente relazione include varie raccomandazioni per il trattamento ai sensi del diritto nazionale di strumenti finanziari ibridi e pagamenti di entità ibride. Poiché l’Azione 2 prevede che “si presti la massima attenzione all’interazione tra le possibili modifiche alla legislazione nazionale e le disposizioni del Modello di Convenzione fiscale dell’OCSE“, è necessario esaminare le questioni relative al trattato che potrebbero derivare da tali raccomandazioni.

Regola che prevede la negazione di deduzioni

437. Il Capitolo 1 della Parte I include una regola di disallineamento da ibridi raccomandata in base alla quale “la giurisdizione del pagatore negherà una deduzione per tale pagamento nella misura in cui dia luogo a un risultato di D/NI” finalizzata a neutralizzare gli effetti dei disallineamenti da ibridi rispetto a un pagamento effettuato nell’ambito di strumento finanziario. Ciò solleva la questione se i trattati fiscali, come attualmente redatti, autorizzerebbero una siffatta negazione della deduzione.

438. A parte le norme degli articoli 7 e 24, le disposizioni dei trattati fiscali non regolano se i pagamenti sono deducibili o meno e se sono effettivamente tassati o meno, trattandosi di questioni di diritto interno. L’eventuale applicazione delle disposizioni dell’articolo 24 rispetto alle raccomandazioni di cui alla Parte I della presente relazione è discussa di seguito; per quanto riguarda l’articolo 7, il paragrafo 30 del Commentario a tale articolo è particolarmente rilevante:

Il paragrafo 2 [dell’articolo 7] determina gli utili che sono attribuibili a una stabile organizzazione ai fini della norma di cui al paragrafo 1 che assegna diritti di imposizione su tali utili. Una volta che gli utili attribuibili a una stabile organizzazione sono stati determinati conformemente al paragrafo 2 dell’articolo 7, spetta al diritto nazionale di ciascuno Stato contraente determinare se e come tali utili debbano essere tassati fintantoché vi sia conformità con il requisiti del paragrafo 2 e delle altre disposizioni della Convenzione. Il paragrafo 2 non affronta la questione se le spese siano deducibili quando si calcola il reddito imponibile dell’impresa in uno dei due Stati contraenti. Le condizioni per la deducibilità delle spese sono determinate dalla legislazione nazionale, fatte salve le disposizioni della Convenzione e, in particolare, il paragrafo 3 dell’articolo 24…

Regola difensiva che richiede l’inclusione di un pagamento nel reddito ordinario

439. Il Capitolo 1 della Parte I include anche una regola “difensiva” raccomandata in base alla quale “se la giurisdizione del pagatore non neutralizza il disallineamento, allora la giurisdizione del beneficiario richiederà che tale pagamento sia incluso nel reddito ordinario nella misura in cui il pagamento dà origine ad un risultato di D/NI”. Le disposizioni dei trattati fiscali potrebbero essere interessate se una norma del genere richiedesse l’applicazione di un’imposta ad un non residente il cui reddito non sarebbe soggetto a imposizione in detto Stato, in base alle disposizioni del relativo trattato fiscale. In virtù della combinazione delle definizioni di “beneficiario” e “contribuente” nelle raccomandazioni (Parte I, Capitolo 12), tale norma prevede l’applicazione di un’imposta da parte di una giurisdizione solo nelle circostanze in cui il beneficiario del pagamento sia residente in tale giurisdizione o ha una SO in tale giurisdizione. Dato che le regole di ripartizione dei trattati fiscali generalmente non limitano i diritti di tassazione dello Stato in tali circostanze, qualsiasi interazione tra la raccomandazione e le disposizioni dei trattati fiscali, quindi, riguarderà principalmente le norme relative all’eliminazione della doppia imposizione (Articoli 23A e 23 B del Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE, OCSE, 2014).

440. Le seguenti due raccomandazioni incluse nella Parte I della presente relazione riguardano l’eliminazione della doppia imposizione da parte dello Stato di residenza:

  1. “Al fine di evitare che i risultati di D/NI derivino da uno strumento finanziario, l’esenzione dai dividendi prevista come rimedio contro la doppia imposizione economica non dovrebbe essere concessa dal diritto nazionale nella misura in cui il pagamento del dividendo sia deducibile per il pagatore. Allo stesso modo, le giurisdizioni dovrebbero prendere in considerazione l’adozione di restrizioni simili per altri tipi di rimedi concessi per alleviare la doppia imposizione economica dei dividendi sui profitti sottostanti.” [Raccomandazione 2.1]
  2. “Al fine di evitare la duplicazione dei crediti d’imposta nell’ambito di un trasferimento ibrido, qualsiasi giurisdizione che concede uno sgravio per le ritenute trattenute alla fonte su un pagamento effettuato nell’ambito di un trasferimento ibrido, dovrebbe limitare il beneficio di tale sgravio in proporzione al reddito imponibile netto del contribuente nell’ambito dell’accordo.” [Raccomandazione 2.2]

441. Come spiegato di seguito, queste raccomandazioni non sembrano sollevare problemi per quanto riguarda l’applicazione degli articoli 23A e 23B del Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE (OCSE, 2014).

Metodo dell’esenzione

442. Per quanto riguarda l’articolo 23A (Metodo dell’esenzione), il paragrafo 2 di tale articolo prevede che, nel caso dei dividendi (di cui all’articolo 10 del Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE, OCSE, 2014), sia applicabile il metodo del credito, e non il metodo dell’esenzione. La raccomandazione secondo cui “l’esenzione dai dividendi prevista come rimedio contro la doppia imposizione economica non dovrebbe essere concessa in base al diritto nazionale nella misura in cui il pagamento del dividendo sia deducibile dal pagatore” non dovrebbe, pertanto, creare problemi rispetto alle convenzioni fiscali bilaterali che includono il testo dell’articolo 23A.

443. Si riconosce tuttavia che alcuni trattati fiscali bilaterali si discostano dalle disposizioni dell’articolo 23A e prevedono l’applicazione del metodo dell’esenzione per i dividendi percepiti da società estere in cui una società residente detiene una partecipazione sostanziale. Questa possibilità è espressamente riconosciuta nel Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE (OCSE, 2014) (si vedano i paragrafi da 49 a 54 del Commentario agli articoli 23A e 23B).

444. I problemi derivanti dall’inclusione del metodo dell’esenzione nei trattati fiscali in relazione ad elementi di reddito che non sono tassati nello Stato di origine sono stati a lungo riconosciuti nel Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE (OCSE, 2014) (si veda, ad esempio, il paragrafo 35 del Commentario agli articoli 23A e 23B). Sebbene il paragrafo 4 dell’articolo 23A[1] può affrontare alcune situazioni di accordi di disallineamento da ibridi in cui un dividendo sarebbe altrimenti soggetto al metodo dell’esenzione, molti trattati fiscali non includono tale disposizione. Come minimo, quindi, gli Stati che desiderano seguire le raccomandazioni incluse nella Parte I della presente relazione, ma che stipulano trattati fiscali che prevedono l’applicazione del metodo dell’esenzione in relazione ai dividendi, dovrebbero considerare l’inclusione del paragrafo 4 dell’articolo 23A nei loro trattati fiscali, anche se questi Stati dovrebbero riconoscere che tale disposizione fornirà solo una soluzione parziale al problema. Una soluzione più completa che dovrebbe essere considerata da questi Stati sarebbe quella di includere nei loro trattati regole che espressamente consentirebbero loro di applicare il metodo del credito, in contrasto con il metodo dell’esenzione, rispetto ai dividendi che sono deducibili nello Stato del pagatore. Questi Stati potrebbero anche voler considerare una soluzione più generale ai problemi di non imposizione derivanti da potenziali abusi del metodo dell’esenzione, che si potrebbero verificarsi in relazione agli Stati che non includono il metodo dell’esenzione nei loro trattati. Secondo questo approccio, il metodo del credito sarebbe previsto nei trattati fiscali, garantendo in tal modo un rimedio alla doppia imposizione giuridica, e sarebbe lasciato al diritto nazionale stabilire se ciò debba avvenire attraverso il metodo del credito o dell’esenzione (o probabilmente attraverso un combinazione dei due metodi a seconda della natura del reddito, come nel caso del diritto interno di molti paesi). La questione che potrebbe derivare dalla concessione di un credito per le imposte sottostanti (che non è una caratteristica degli articoli 23A e 23B del Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE, OCSE, 2014) è discussa di seguito.

Metodo del credito

445. Per quanto riguarda l’applicazione del metodo del credito previsto dal paragrafo 2 dell’articolo 23A e dall’articolo 23B, la raccomandazione che lo sgravio dovrebbe essere limitato “in proporzione al reddito imponibile netto nell’ambito dell’accordo” sembra conforme alla limitazione all’imposizione domestica fornita da tale metodo. Come rilevato ai paragrafi 60 e 63 del Commentario agli articoli 23A e 23B, l’articolo 23B lascia al diritto nazionale la determinazione dell’imposta nazionale sulla quale applicare il credito d’imposta estero (la “deduzione massima”) e uno normalmente si aspetterebbe che questa sia l’imposta dello Stato di residenza calcolata dopo aver preso in considerazione tutte le relative deduzioni:

60. L’articolo 23B stabilisce le principali regole del metodo del credito, ma non fornisce norme dettagliate sul calcolo e sul funzionamento del credito. … L’esperienza ha dimostrato che possono sorgere molti problemi. Alcuni di questi sono trattati nei paragrafi seguenti. Nel diritto nazionale di molti Stati esistono già norme dettagliate sul credito per le imposte estere. Diverse convenzioni contengono, pertanto, un riferimento alle leggi nazionali degli Stati contraenti e prevedono inoltre che tali norme interne non pregiudichino il principio alla base dell’articolo 23B.

63. La deduzione massima è normalmente calcolata come l’imposta sul reddito netto, cioè sul reddito dello Stato E (o S) al netto delle deduzioni autorizzate (specificate o proporzionali) connesse a tali redditi…

446. Si riconosce, tuttavia, che possono verificarsi situazioni di doppia non imposizione nell’applicazione del metodo del credito a causa di disposizioni del trattato o del diritto interno che completano, o derogano, l’approccio di base dell’articolo 23B (Metodo del credito) del Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE (OCSE, 2014). Un esempio potrebbero essere le disposizioni di diritto interno che consentono l’applicazione del credito d’imposta estero ad un elemento di reddito a fronte dell’imposta dovuta su un altro elemento di reddito nello Stato di residenza. Un altro esempio potrebbe essere il caso in cui il trattato o le disposizioni di legge nazionali prevedano un credito di imposta estero sottostante per i dividendi, il che può creare difficoltà rispetto alla parte della Raccomandazione 2.1 secondo cui “le giurisdizioni dovrebbero prendere in considerazione l’adozione di restrizioni analoghe per altri tipi di sgravi concessi come rimedio contro la doppia imposizione economica sugli utili sottostanti ai dividendi”. Si tratta di altre situazioni in cui gli Stati contraenti dovrebbero garantire che i loro trattati fiscali prevedano l’eliminazione della doppia imposizione senza creare opportunità per strategie di elusione fiscale.

Potenziale applicazione delle disposizioni antidiscriminatorie nel Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE

447. La base delle raccomandazioni contenute nella Parte I della presente relazione è quella di garantire che i pagamenti siano considerati in modo coerente nelle mani del pagatore e del beneficiario e, in particolare, di evitare una doppia deduzione o una deduzione senza la corrispondente inclusione. Queste raccomandazioni non sembrano sollevare alcun problema di discriminazione basato sulla nazionalità (Articolo 24, paragrafo 1). Inoltre, non sembrano considerare le SO in modo diverso dalle imprese nazionali (Articolo 24, paragrafo 3), non prevedono norme diverse per la deduzione di pagamenti effettuati a residenti e non residenti (Articolo 24, paragrafo 4) e non considerano diversamente le imprese nazionali a seconda che il loro capitale sia posseduto o controllato da residenti o non residenti (Articolo 24, paragrafo 5).

448. Alcune delle raccomandazioni per il diritto interno finalizzate a neutralizzare gli effetti degli accordi di disallineamento da ibridi che sono incluse nella Parte I possono incidere sui pagamenti ai non residenti più di quanto non incidano sui pagamenti ai residenti. Questo, tuttavia, non è rilevante ai fini dell’Articolo 24 a condizione che la distinzione si basi sul trattamento dei pagamenti nelle mani dei pagatori e dei beneficiari. Il fatto che un disallineamento nel trattamento fiscale di un’entità o di un pagamento sia meno probabile in un contesto puramente interno (vale a dire che ci si aspetterebbe che un paese sia coerente nel modo in cui qualifica i pagamenti e le entità nazionali) non può essere interpretato nel senso che le norme sono strettamente connesse all’esistenza di tale disallineamento quando considerano i pagamenti a non residenti o a imprese di proprietà non residenti diversamente dal modo in cui i pagamenti ai residenti o alle imprese di proprietà dei residenti secondo il diritto nazionale.

449. I seguenti estratti dal Commentario all’Articolo 24 sono di particolare rilevanza in questo contesto:

  1. Per quanto riguarda tutte le disposizioni dell’art. 24: “Le disposizioni sulla non discriminazione dell’articolo cercano di bilanciare la necessità di prevenire una discriminazione ingiustificata con la necessità di tenere conto di queste legittime distinzioni. Per questo motivo, l’articolo non dovrebbe essere indebitamente esteso per coprire la cosiddetta discriminazione “indiretta”. (Paragrafo 1)
    “Inoltre, mentre l’articolo cerca di eliminare distinzioni che si basano unicamente su determinati motivi, non è inteso a fornire a cittadini stranieri, non residenti, imprese di altri Stati o imprese nazionali di proprietà o controllate da non residenti con un trattamento fiscale migliore di quello di cittadini, residenti o imprese nazionali possedute o controllate da residenti…”(Paragrafo 3)
  2. Per quanto riguarda l’art. 24, paragrafo 3: “Tale principio, pertanto, si limita a un confronto tra le norme che disciplinano la tassazione delle attività proprie della stabile organizzazione e quelle applicabili ad analoghe attività commerciali svolte da un’impresa residente indipendente. Non si estende alle regole che tengono conto della relazione tra un’impresa ed altre imprese (ad esempio regole che consentono il consolidamento, il trasferimento delle perdite o il trasferimento di attività esenti da imposte tra società sotto proprietà comune) poiché queste ultime non si concentrano sul tassazione delle attività aziendali proprie dell’impresa simili a quelle della stabile organizzazione ma, al contrario, sulla tassazione di un’impresa residente come parte di un gruppo di imprese associate.”(Paragrafo 41)
  3. Per quanto riguarda l’articolo 24, paragrafo 4: “Questo paragrafo è concepito per porre fine a una particolare forma di discriminazione risultante dal fatto che in alcuni paesi la deduzione per interessi, canoni ed altre spese consentiti senza restrizioni quando il beneficiaio è un residente, è limitata o addirittura vietata quando il beneficiario è un non residente.” (Paragrafo 73)
  4. Per quanto riguarda l’art. 24, paragrafo 5: “Poiché il paragrafo si riferisce solo alla tassazione delle imprese residenti e non a quella delle persone che possiedono o controllano il loro capitale, ne consegue che non può essere interpretato per estendere i benefici di regole che tengano conto della relazione tra un’impresa residente e altre imprese residenti (ad esempio regole che consentono il consolidamento, il trasferimento delle perdite o il trasferimento di attività esenti da imposte tra società sotto proprietà comune).” (Paragrafo 77)
    “… ne consegue che gli obblighi di ritenuta fiscale alla fonte sono imposti ad una società residente per quanto riguarda i dividendi pagati ad azionisti non residenti ma non rispetto ai dividendi pagati ad azionisti residenti non può essere considerata una violazione del paragrafo 5. In tal caso, il diverso trattamento non dipende dal fatto che il capitale della società sia di proprietà o controllato da non residenti ma, piuttosto, sul fatto che i dividendi pagati ai non residenti sono tassati in modo diverso.” (Paragrafo 78)

450. Per questi motivi, e fatta salva un’analisi della formulazione precisa delle norme interne che saranno redatte per attuare le raccomandazioni, le raccomandazioni formulate nella Parte I della presente relazione non sembrano sollevare preoccupazioni su un possibile conflitto con il disposizioni dell’articolo 24 del Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE (OCSE, 2014).

Bibliografia

OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2014, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/mtc_cond-2014-en.

Note

[1] “4. Le disposizioni del paragrafo 1 [dell’articolo 23A] non si applicano ai redditi derivati da o al capitale posseduto da un residente di uno Stato Contraente qualora l’altro Stato Contraente applichi le disposizioni della presente Convenzione per esentare tali redditi o capitali da imposte o applicare le disposizioni del paragrafo 2 dell’articolo 10 o 11 a tali redditi.”