Raccomandazione 4
1. Neutralizzare i disallineamenti nella misura in cui il pagamento dà origine a un risultato di D/NI
Per quanto riguarda un pagamento effettuato ad un ibrido inverso che comporta un disallineamento da ibridi, la giurisdizione del pagatore dovrebbe applicare una regola che neghi una deduzione per tale pagamento nella misura in cui dà origine ad un risultato di D/NI.
2. La regola si applica solo al pagamento effettuato ad un ibrido inverso
Un ibrido inverso è una persona che viene considerata come un’entità separata da un investitore e trasparente in base alle leggi della giurisdizione di stabilimento.
3. La regola si applica solo ai disallineamenti da ibridi
Un pagamento si traduce in un disallineamento da ibridi se non si sarebbe verificato un disallineamento se il reddito maturato fosse stato pagato direttamente all’investitore.
4. Ambito di applicazione della regola
La raccomandazione si applica solo quando l’investitore, l’ibrido inverso e il pagatore sono membri dello stesso gruppo di controllo o se il pagamento è effettuato in base ad un accordo strutturato ed il pagatore ha aderito a tale accordo strutturato.

Panoramica

139. Un pagamento deducibile effettuato ad un ibrido inverso può dare origine ad un disallineamento nei risultati fiscali se tale pagamento non è incluso nel reddito ordinario della giurisdizione in cui il beneficiario è stabilito (la giurisdizione di stabilimento) o nella giurisdizione di qualsiasi investitore in tale beneficiario (giurisdizione dell’investitore). La regola raccomandata neutralizza quei disallineamenti che si verificano in una struttura ibrida inversa, in cui il disallineamento sia dovuto al modo in cui sia la giurisdizione di stabilimento che la giurisdizione degli investitori trattano il pagamento all’ibrido inverso come ricevuto da un contribuente nell’altra giurisdizione. Come per le altre regole per i pagamenti di entità ibride, la regola degli ibridi inversi può applicarsi ad una vasta gamma di pagamenti deducibili (compresi gli interessi, le royalty, gli affitti e i pagamenti per servizi). La regola si applica, tuttavia, solo:

  1. ai pagamenti effettuati ad un ibrido inverso (come definito nella Raccomandazione 4); e
  2. se il disallineamento nei risultati fiscali non sarebbe avvenuto se il pagamento fosse stato effettuato direttamente all’investitore.

140. Un ibrido inverso è qualunque persona (incluse qualsiasi persona fisica o giuridica o una parte non costituita legalmente di una persona) che sia considerata trasparente in base alle leggi della giurisdizione in cui è stabilita, ma come entità separata (ovvero opaca) in base alle leggi della giurisdizione dell’investitore. La trasparenza o l’opacità di un’entità deve essere verificata con riferimento al pagamento che è soggetto alla regola degli ibridi inversi. Una persona sarà trattata come fiscalmente trasparente per un pagamento quando l’ibrido inverso attribuisce o assegna un pagamento ricevuto ad un investitore e l’effetto di tale attribuzione o assegnazione secondo le leggi della giurisdizione di stabilimento consiste nel considerare tale pagamento come se fosse stato pagato direttamente a quell’investitore. La stessa persona sarà trattata come opaca, dalla prospettiva della giurisdizione dell’investitore, se l’effetto di tale attribuzione o assegnazione viene ignorato ai fini fiscali nella giurisdizione dell’investitore.

141. Il disallineamento nei risultati fiscali che si verifica per un pagamento ad un ibrido inverso sarà considerato come una differenza ibrida solo qualora tale disallineamento non avrebbe avuto luogo se il pagamento attribuito o assegnato fosse stato effettuato direttamente all’investitore. Al fine di evitare che un ibrido inverso sia inserito in una struttura per eludere l’applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi, la regola degli ibridi inversi si applica anche nella misura in cui un pagamento diretto sarebbe stato oggetto di aggiustamenti ai sensi la regola primaria della Raccomandazione 1.

142. La risposta raccomandata nell’ambito della regola degli ibridi inversi è quella di negare la deduzione del pagamento nella misura di eventuali disallineamenti da ibridi.

143. La regola degli ibridi inversi si applica solo quando il pagatore, l’ibrido inverso e l’investitore fanno parte dello stesso gruppo di controllo o il pagatore è parte di un accordo strutturato.

Raccomandazione 4.1 – Neutralizzare i disallineamenti nella misura in cui il pagamento dà origine a un risultato di D/NI

144. La risposta raccomandata nella presente relazione è neutralizzare l’effetto dei disallineamenti ibridi che si verificano nei pagamenti effettuati ad ibridi inversi attraverso l’adozione di una regola di collegamento che nega una deduzione per tali pagamenti nella misura in cui essi danno luogo a un risultato di D/NI . Questa relazione raccomanda solo l’adozione della risposta primaria di negare al pagatore una deduzione per i pagamenti effettuati ad un ibrido inverso. Una regola difensiva non è necessaria a causa delle specifiche raccomandazioni del Capitolo 5 per le modifiche delle regole CFC e di altri regimi di investimento all’estero che richiederebbero che i pagamenti ad un ibrido inverso siano inclusi nei redditi nella giurisdizione dell’investitore.

Pagamento

145. La definizione di “pagamento” è esposta più dettagliatamente nella Raccomandazione 12 e include tutti gli importi che possono essere pagati tra cui una distribuzione, un credito o un accantonamento. Un pagamento sarà considerato “deducibile” se viene applicato o può essere applicato per ridurre il reddito netto del contribuente. I pagamenti deducibili comprendono generalmente i pagamenti per spese correnti come gli affitti, le royalties, gli interessi, i pagamenti per i servizi e gli altri pagamenti che possono essere dedotti a fronte del reddito ordinario in base alle leggi della giurisdizione del pagatore nel periodo in cui vengono considerati come effettuati. Il termine non copre, tipicamente, il costo di acquisizione di un’attività patrimoniale e non si estende alle svalutazioni o agli ammortamenti.

146. Un “pagamento” porterà ad un risultato di D/NI in base alla regola degli ibridi inversi se è deducibile in base alle leggi della giurisdizione del pagatore e se viene assegnato o attribuito dall’ibrido inverso all’investitore in circostanze che danno origine ad un disallineamento nei risultati fiscali. Il pagamento non include alcuna distribuzione o diritto a distribuzione dall’ibrido inverso che si verifica come conseguenza dell’effettuazione un pagamento ad un ibrido inverso. Mentre l’assegnazione o l’attribuzione di un pagamento ad un investitore può far sorgere un obbligo da parte dell’ibrido inverso ad effettuare un ulteriore pagamento all’investitore (ad esempio in forma di distribuzione), il trattamento fiscale di tale distribuzione non è generalmente rilevante se esiste un risultato di D/NI ai sensi della regola.

D/NI per un pagamento ad un ibrido inverso

147. L’esito di D/NI si verificherà, per un pagamento ad un ibrido inverso, nella misura in cui il pagamento sia deducibile in base alle leggi di una giurisdizione (la giurisdizione del pagatore) e non sia incluso nel reddito ordinario del contribuente in base alle leggi di qualsiasi altra giurisdizione in cui il pagamento viene considerato come ricevuto (la giurisdizione del beneficiario).

La deduzione in una qualsiasi giurisdizione è sufficiente per innescare l’applicazione della regola

148. In alcuni casi, quando il pagatore è trasparente o ha una presenza imponibile in più di una giurisdizione, un pagamento può essere trattato come effettuato da più di una giurisdizione. In questi casi, tuttavia, la deduzione del pagamento nell’altra giurisdizione non è rilevante per definire se il pagamento ha dato luogo ad un risultato di D/NI in base alle leggi della giurisdizione che applica la regola degli ibridi inversi. Questo principio è illustrato nell’Esempio 4.4 dove un pagamento ad un ibrido inverso è fatto da un’entità ibrida. In questo caso l’esempio conclude che la regola dei disallineamenti da ibridi di cui alla Raccomandazione 4 dovrebbe essere applicata sia nelle giurisdizioni della società madre sia in quella della società controllata per neutralizzare l’effetto del disallineamento e l’applicazione della regola degli ibridi inversi in una giurisdizione non influisce sulla sua applicazione nell’altra.

L’inclusione in una qualsiasi altra giurisdizione è sufficiente per rendere inapplicabile la regola

149. Se il pagamento viene considerato come reddito ordinario in almeno una giurisdizione allora non ci sarà alcun disallineamento a cui applicare la regola. Un pagamento ad un ibrido inverso non sarà considerato come originante un risultato di D/NI se il disallineamento è neutralizzato dall’investitore o dalla giurisdizione di stabilimento che adotta una regola specifica intesa a tenere conto degli elementi di reddito ordinario pagati ad un ibrido inverso. Queste comprenderanno tutte le regole, in linea con la Raccomandazione 5.1, che richiedono ad un contribuente nella giurisdizione dell’investitore di tener conto, ai fini fiscali, di qualsiasi elemento di reddito ordinario assegnato a tale contribuente mediante un ibrido inverso (anche in regime CFC) ed ogni altra regola della giurisdizione di stabilimento, in linea con la Raccomandazione 5.2, che nega il beneficio della trasparenza fiscale ad un investitore o gruppo di investitori non residenti se gli stessi non sono tenuti a tener conto, ai fini fiscali, di un elemento di reddito ordinario a loro assegnato dall’entità trasparente.

Inclusione CFC

150. Un pagamento che è stato totalmente attribuito alla società capogruppo del gruppo in un regime CFC e che è stato soggetto ad imposta ad aliquota piena dovrebbe essere considerato come incluso nel reddito ordinario ai fini della regola degli ibridi inversi. Per quanto riguarda la Raccomandazione 1 e la Raccomandazione 3, spetta al contribuente l’onere di dimostrare, a soddisfazione dell’amministrazione fiscale, la misura in cui il pagamento:

  1. è stato pienamente incluso in base alle leggi della giurisdizione dell’investitore ed è soggetto ad imposta ad aliquota piena;
  2. non è stato considerato come ridotto o compensato da alcuna deduzione o altro sgravio fiscale diverso da quello relativo alle spese sostenute dall’investitore in base alle leggi della giurisdizione dell’investitore;
  3. non dà diritto a nessun credito o altro sgravio;
  4. non origina un disallineamento importato.

151. Nell’Esempio 4.3 una commissione per servizi infragruppo viene pagata ad un ibrido inverso, ma la società capogruppo del gruppo contabilizza l’intero importo di tale pagamento come reddito ordinario ai sensi delle norme CFC della sua giurisdizione. L’esempio conclude che, a condizione che il contribuente possa dimostrare, a soddisfazione dell’amministrazione fiscale, che l’intero importo del pagamento sia stato incluso nel reddito ai sensi del regime CFC della giurisdizione degli investitori e non è soggetto ad alcuna detrazione, credito o altro sgravio, la regola degli ibridi inversi non si applica perché il pagamento non ha dato luogo ad un disallineamento nei risultati fiscali.

Altri tipi di inclusione

152. Lo stesso principio è illustrato nell’Esempio 1.8 in cui gli interessi sono pagati ad una SO di un’impresa residente in un’altra giurisdizione. Nel determinare se il pagamento ha dato origine ad un risultato di D/NI, l’Esempio 1.8 esamina il trattamento fiscale del pagamento in base alle leggi della giurisdizione di residenza e della giurisdizione di stabilimento della SO. Mentre l’Esempio 1.8 riguarda l’identificazione dei risultati di D/NI nell’ambito della regola degli strumenti finanziari ibridi, le questioni sono identiche per la determinazione dei risultati di D/NI nell’ambito della regola degli ibridi inversi e un’interpretazione simile si applicherebbe se l’ibrido inverso istituisse una SO in una terza giurisdizione ed il pagamento venga incluso nel reddito ordinario in tale giurisdizione.

Tassazione nella giurisdizione di stabilimento sulla base della principio della fonte

153. Spesso, nel caso di intermediari trasparenti come trust e associazioni (c.d. partnerships), la giurisdizione di stabilimento non tratterà l’intermediario come un soggetto passivo. Piuttosto, i pagamenti che vengono effettuati all’intermediario saranno trattati come effettuati direttamente dagli associati o dai beneficiari sottostanti, in conformità alle meccaniche di assegnazione previste nell’accordo di partenariato o nell’accordo di istituzione del trust. In questi casi, tuttavia, tali pagamenti possono essere considerati come redditi ordinari nella giurisdizione di stabilimento poiché i pagamenti sono considerati come provenienti da tale giurisdizione, sia perché il pagamento è effettuato da una persona che è un contribuente nella giurisdizione di stabilimento o perché l’associazione o il trust hanno una presenza fiscale sufficiente nella giurisdizione di stabilimento per rendere tale reddito di fonte domestica. In tali casi, a condizione che la giurisdizione di stabilimento assoggetti ad imposta tali pagamenti su base ordinaria, i pagamenti non dovrebbero dare luogo, generalmente, ad un risultato di D/NI in base alla regola degli ibridi inversi.

Dimostrare che un pagamento non abbia dato luogo ad un risultato di D/NI

154. Sarà il contribuente ad avere l’onere di dimostrare, a ragionevole soddisfazione dell’amministrazione fiscale, come il trattamento fiscale del pagamento nella giurisdizione del beneficiario impatti sull’importo dell’aggiustamento richiesto dalla regola. L’onere iniziale della prova può essere assolto dal contribuente che dimostri che il pagamento è stato effettivamente contabilizzato come reddito ordinario nella dichiarazione fiscale nell’altra giurisdizione.

La deduzione deve essere negata solo nella misura del disallineamento

155. L’aggiustamento non deve superare l’ammontare necessario a neutralizzare l’effetto ibrido che deriva dall’inserimento dell’ibrido inverso tra il pagatore e l’investitore. Se una parte del pagamento rimane soggetta all’imposta nella giurisdizione dell’investitore o in quella di stabilimento, allora tale parte del pagamento non dovrebbe essere soggetta ad aggiustamenti sulla base della regola degli strumenti finanziari ibridi. Questo è illustrato nell’Esempio 4.2 dove un contribuente effettua un pagamento di interessi ad un ibrido inverso, di cui solo una parte è considerata come reddito esente dalle leggi della giurisdizione di stabilimento. L’esempio conclude che la giurisdizione del pagatore non dovrebbe negare la deduzione per quella parte del pagamento che rimane soggetta all’imposta come reddito ordinario in base alle leggi della giurisdizione di stabilimento.

Trattamento delle distribuzioni da un ibrido inverso

156. La regola degli ibridi inversi si applicherà anche se l’investitore viene in ultima analisi tassato sulle distribuzioni effettuate dall’ibrido inverso. Il semplice fatto che il reddito maturato dell’ibrido inverso sarà imponibile in quanto reddito ordinario quando viene distribuito all’investitore non sarà sufficiente a dimostrare che il pagamento non dia luogo ad un disallineamento. La regola degli ibridi inversi è finalizzata a neutralizzare il risultato di D/NI che si presenta al momento in cui il pagamento viene effettuato all’ibrido inverso. Il trattamento fiscale di un pagamento separato che l’ibrido inverso farà all’investitore in un dato momento futuro (e che può essere o meno finanziato dai pagamenti catturati dalla regola degli ibridi inversi) sarà generalmente troppo lontano dal momento del disallineamento per essere preso in considerazione ai fini della regola.

Raccomandazione 4.2 – La regola si applica solo al pagamento effettuato ad un ibrido inverso

157. Un ibrido inverso è una persona (incluse qualsiasi persona fisica o giuridica o una parte non costituita legalmente di una persona come ad esempio un trust) che viene considerato trasparente secondo le leggi della giurisdizione di stabilimento, ma come entità separata da un investitore in tale ibrido inverso.

158. Un “investitore” non è solo una persona che sottoscrive uno strumento azionario o obbligazionario in un ibrido inverso e include qualsiasi persona a cui l’ibrido inverso assegna o attribuisce un pagamento.

Giurisdizione di stabilimento

159. La giurisdizione di stabilimento, nel caso di entità che sono costituite dall’iscrizione o dalla registrazione, è la giurisdizione in cui la persona è registrata o stabilita. Per le entità che possono essere costituite senza requisiti di costituzione o di registrazione formali (ad esempio le partnerships e i trust), la giurisdizione di stabilimento sarà la giurisdizione entro la quale l’entità è stata creata e/o dove gli amministratori (o organi equivalenti) svolgono le loro funzioni (c.d. sede di direzione effettiva o place of effective management).

Trattamento trasparente nella giurisdizione dello stabilimento

160. Una persona sarà considerata trasparente in base alle leggi della giurisdizione di stabilimento se le leggi di tale giurisdizione permettono o richiedono che la persona attribuisca o assegni un reddito ordinario ad un investitore e che tale assegnazione o attribuzione abbia l’effetto che il pagamento non venga incluso nel reddito di qualsiasi altro contribuente.

161. L’esempio più basilare di una persona trasparente è un trust o un’associazione (c.d. partnership), che non vengono considerati come soggetti passivi, il cui reddito è assegnato o attribuito agli associati o ai beneficiari, e quegli associati o beneficiari sono soggetti ad imposta sul reddito come se quel reddito lo avessero ricevuto direttamente. Altri regimi di trasparenza fiscale, tuttavia, possono ottenere lo stesso effetto senza innescare una soggettività passiva fiscale diretta per l’investitore. Ad esempio, la giurisdizione di stabilimento può consentire o richiedere ad un intermediario di assegnare o attribuire elementi di reddito ad un investitore, ma pagare l’imposta sul suddetto reddito in qualità di suo sostituto d’imposta e al tasso marginale dell’investitore. In alternativa, il regime nella giurisdizione di stabilimento può esentare da imposizione determinati pagamenti, in base al fatto che il reddito è un reddito di fonte estera assegnato o attribuito ad un investitore non residente che non sarebbe stato soggetto ad imposta se il pagamento fosse stato ricevuto direttamente dall’investitore.

162. I tipi di regimi sopra descritti dovrebbero essere trattati come regimi di trasparenza se l’effetto di assegnare o attribuire all’investitore un pagamento che costituisce reddito ordinario comporta che il pagamento sia tassato in base alle leggi della giurisdizione di stabilimento come se fosse stato pagato direttamente all’investitore. L’Esempio 4.2 fornisce un’illustrazione di un regime di trasparenza in cui la soggettività passiva fiscale cade sull’ibrido inverso anziché sull’investitore. In questo esempio il beneficiario ha il diritto di richiedere un’esenzione per un pagamento di interessi di fonte estera sulla base del fatto che il pagamento degli interessi sia stato effettuato a beneficio di un soggetto non residente. L’esempio conclude che il beneficiario è un ibrido inverso e che il pagamento genera un disallineamento da ibridi nella misura in cui tale pagamento sarebbe stato incluso nel reddito ordinario se fosse stato pagato direttamente all’investitore.

Trattamento dell’entità separata nella giurisdizione dell’investitore

163. Nella maggior parte dei casi l’assegnazione o l’attribuzione del reddito ordinario da parte dell’intermediario non avrà alcuna conseguenza fiscale per l’investitore in base alle leggi della sua giurisdizione. Se questo è il caso, l’intermediario dovrebbe essere considerato opaco in base alle leggi della giurisdizione dell’investitore.

Raccomandazione 4.3 – La regola si applica solo ai disallineamenti da ibridi

164. Un pagamento effettuato ad un ibrido inverso che dà origine ad un risultato di D/NI sarà soggetto a rettifica solo in base alla regola degli ibridi inversi se tale risultato di D/NI costituisce un disallineamento da ibridi ai sensi della Raccomandazione 4.3.

165. L’identificazione di un disallineamento come un disallineamento da ibridi nell’ambito di una struttura ibrida inversa è innanzitutto una questione giuridica che impone che vengano applicate le norme generali della giurisdizione dell’investitore al pagamento effettuato all’ibrido inverso per determinare la qualificazione, la quantificazione ed il trattamento fiscale di tale pagamento, e se sarebbe stato trattato come reddito ordinario se fosse stato pagato direttamente all’investitore.

166. A differenza della regola degli strumenti finanziari ibridi, che si applica ogniqualvolta i termini dello strumento sono sufficienti a provocare un disallineamento nei risultati fiscali, la regola degli ibridi inversi non si applica a meno che il pagamento attribuito all’investitore non fosse stato incluso come reddito ordinario se fosse stato pagato direttamente all’investitore (cioè l’interposizione dell’ibrido inverso doveva essere necessaria per determinare il disallineamento nei risultati fiscali). Questo è illustrato nell’Esempio 4.1, dove il reddito viene assegnato da un ibrido inverso ad un’entità esente da imposta. In tal caso il pagamento non sarebbe stato imponibile anche se fosse stato fatto direttamente all’investitore e la regola degli ibridi inversi non si applica per negare la deduzione.

Gli ibridi inversi non possono essere utilizzati per eludere l’applicazione della Raccomandazione 1

167. Per evitare che un ibrido inverso venga utilizzato per eludere l’applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi, la regola degli ibridi inversi continuerà a poter essere applicata nella misura in cui un pagamento diretto sarebbe stato oggetto di aggiustamenti ai sensi della risposta primaria della Raccomandazione 1. Un esempio in cui questo principio potrebbe essere applicato è riportato nell’Esempio 4.4 dove il pagamento ad un ibrido inverso è effettuato mediante uno strumento finanziario. In questo caso, il pagatore continuerà a negare la deduzione per il pagamento perché la regola degli strumenti finanziari ibridi verrebbe applicata nella giurisdizione del pagatore per neutralizzare il disallineamento nei risultati fiscali se lo stesso non si fosse verificato nel caso in cui il pagamento fosse stato effettuato direttamente all’investitore. Il disallineamento nei risultati fiscali rientra quindi nella terminologia e nell’intento della regola.

Raccomandazione 4.4 – Ambito di applicazione della regola

168. La Raccomandazione 4.4 limita l’ambito della regola degli ibridi inversi agli accordi strutturati e ai disallineamenti che si verificano all’interno di un gruppo di controllo. Si vedano le Raccomandazioni 10 e 11 in merito alla definizione di accordi strutturati e gruppi di controllo.