Capitolo I – Il principio di libera concorrenza

A. Introduzione

1.1. Il presente capitolo illustra preliminarmente il principio di libera concorrenza, principio internazionale che, come hanno convenuto i Paesi membri dell’OCSE, dovrebbe essere applicato a fini fiscali dai gruppi multinazionali e dalle amministrazioni fiscali per la determinazione dei prezzi di trasferimento. Nel capitolo si esamina tale principio, si riafferma la sua natura di standard internazionale e si forniscono linee guida per la sua applicazione.

1.2. Quando imprese indipendenti pongono in essere tra di loro delle transazioni, le condizioni dei loro rapporti commerciali e finanziari (per esempio, il prezzo dei beni trasferiti o dei servizi forniti e le condizioni di tali operazioni) sono generalmente determinati dalle forze di mercato. Quando imprese associate effettuano transazioni tra di loro, i loro rapporti commerciali e finanziari potrebbero non essere direttamente influenzati allo stesso modo da forze di mercato esterne, sebbene le imprese associate tendano spesso a riprodurre le dinamiche delle forze di mercato nelle loro transazioni, come indicato nel successivo paragrafo 1.5. L’amministrazione fiscale non dovrebbe presupporre sistematicamente che le imprese associate abbiano cercato di manipolare i propri utili. Potrebbe esistere un’autentica difficoltà nel determinare in maniera accurata un prezzo di mercato in assenza di forze di mercato o nel caso in cui si adotti una particolare strategia commerciale. È importante ricordare che la necessità di effettuare rettifiche per conformarsi a condizioni di libera concorrenza sorge indipendentemente da qualsivoglia obbligo contrattuale in base al quale le parti si impegnano a pagare un determinato prezzo o indipendentemente da qualsiasi intenzione delle parti di ridurre le imposte. Per questo motivo, una rettifica fiscale sulla base del principio di libera concorrenza non inciderebbe sugli obblighi contrattuali che intercorrono tra le imprese associate a fini non fiscali e potrebbe risultare appropriata anche quando non esiste l’intento di ridurre o di evadere le imposte. La valutazione del transfer pricing non deve essere confusa con la valutazione dei problemi relativi alla frode o all’elusione fiscale, anche se le politiche in materia di prezzi di trasferimento possono essere utilizzate a tali scopi.

1.3. Quando i prezzi di trasferimento non riflettono le forze di mercato e il principio di libera concorrenza, gli obblighi fiscali delle imprese associate e le entrate fiscali dei Paesi ospitanti possono risultare alterati. Perciò, i Paesi membri dell’OCSE hanno convenuto che, a fini fiscali, gli utili delle imprese associate possono essere rettificati nella misura necessaria a correggere tali distorsioni e ad assicurare che il principio di libera concorrenza sia soddisfatto. I Paesi membri dell’OCSE considerano che sia possibile formulare una rettifica adeguata determinando le condizioni commerciali e finanziarie che si presume esistano tra imprese indipendenti nell’ambito di operazioni comparabili e in circostanze comparabili.

1.4. Oltre alle considerazioni di carattere fiscale, altri fattori possono alterare i rapporti commerciali e finanziari esistenti tra imprese associate. Tali imprese, per esempio, possono essere soggette a pressioni contrastanti da parte dei poteri pubblici (nel proprio Paese così come nel Paese estero) in materia di determinazione del valore dei beni in dogana, di dazi antidumping o di controlli sui cambi o sui prezzi. Inoltre, distorsioni dei prezzi di trasferimento possono essere causate dalle esigenze dei flussi di cassa delle imprese all’interno di un gruppo multinazionale. Un gruppo multinazionale ad azionariato diffuso può risentire delle pressioni degli azionisti nel dimostrare un’elevata redditività a livello della capogruppo, soprattutto se il rendiconto presentato agli azionisti non è predisposto su base consolidata. Tutti questi fattori possono incidere sui prezzi di trasferimento e sull’ammontare degli utili realizzati dalle imprese associate nell’ambito di un gruppo multinazionale.

1.5. Non bisognerebbe partire dal presupposto che le condizioni che regolano le relazioni commerciali e finanziarie tra imprese associate devieranno immancabilmente da quanto avverrebbe in un mercato libero. Le imprese associate che fanno parte di imprese multinazionali dispongono a volte di un notevole margine di autonomia e spesso possono negoziare tra loro come se fossero imprese indipendenti. Le imprese reagiscono in funzione delle situazioni economiche derivanti dalle condizioni del mercato, sia nelle relazioni con terzi che con le imprese associate. I dirigenti a livello locale, per esempio, possono avere interesse a registrare utili elevati e, di conseguenza, potrebbero non essere disposti a definire prezzi che ridurrebbero gli utili delle loro società. Le amministrazioni fiscali dovrebbero tenere presenti tali considerazioni per ripartire efficacemente le risorse destinate alla selezione e alla gestione delle verifiche sui prezzi di trasferimento. Talvolta accade che le relazioni tra imprese associate influenzino il risultato delle negoziazioni. In tali casi, la sola prova di una forte contrattazione non è sufficiente a stabilire che le transazioni siano state poste in essere in condizioni di libera concorrenza.

B. Enunciazione del principio di libera concorrenza

B.1 Articolo 9 del Modello di Convenzione fiscale OCSE
1.6. L’enunciazione ufficiale del principio di libera concorrenza è contenuta nel paragrafo 1 dell’articolo 9 del Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE, che costituisce la base delle convenzioni fiscali bilaterali che vincolano i Paesi membri dell’OCSE e un numero crescente di Paesi non membri. L’articolo 9 dispone che:

(Allorché) le due imprese (associate), nelle loro relazioni commerciali o finanziarie, sono vincolate da condizioni accettate o imposte, diverse da quelle che sarebbero state convenute tra imprese indipendenti, gli utili che, in mancanza di tali condizioni, sarebbero stati realizzati da una delle imprese, ma che, a causa di dette condizioni, non lo sono stati, possono essere inclusi negli utili di questa impresa e tassati in conseguenza.

Nel tentativo di rettificare gli utili facendo riferimento alle condizioni che si sarebbero verificate tra imprese indipendenti in transazioni comparabili e in circostanze comparabili (cioè in “transazioni comparabili tra parti indipendenti”), il principio di libera concorrenza adotta un approccio consistente nel trattare le entità di un gruppo multinazionale come se operassero quali entità separate e non come sottoinsiemi indissociabili di un singolo gruppo. Poiché, secondo l’approccio per entità separate, le entità di un gruppo multinazionale sono considerate come entità indipendenti, l’attenzione è focalizzata sulla natura delle transazioni poste in essere tra questi soggetti e sulla possibilità che le condizioni di tali transazioni differiscano dalle condizioni che si sarebbero verificate in transazioni comparabili tra parti indipendenti. Tale analisi delle transazioni tra imprese associate e delle transazioni tra parti indipendenti, chiamata “analisi di comparabilità”, rappresenta il fulcro dell’applicazione del principio di libera concorrenza. Nella successiva sezione D e nel Capitolo III sono forniti orientamenti circa l’analisi di comparabilità.

1.7. È importante contestualizzare la questione della comparabilità al fine di evidenziare la necessità di un approccio equilibrato tra la sua affidabilità, da una parte, e l’onere che comporta per i contribuenti e le amministrazioni fiscali, dall’altra. Il paragrafo 1 dell’articolo 9 del Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE costituisce il fondamento per le analisi di comparabilità poiché introduce la necessità:

di un confronto tra le condizioni (compresi i prezzi, ma non solo questi) accettate o imposte tra imprese associate e le condizioni che sarebbero state convenute tra imprese indipendenti, per determinare se una rettifica del calcolo delle imposte dovute dalle imprese associate sia autorizzata ai sensi dell’articolo 9 del Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE (si veda il paragrafo 2 del Commentario all’articolo 9) e
della determinazione degli utili che sarebbero stati realizzati in condizioni di libera concorrenza al fine di determinare l’ammontare dell’eventuale rettifica.

1.8. Esistono numerose ragioni per le quali i Paesi membri dell’OCSE e altri Paesi hanno adottato il principio di libera concorrenza. Una delle principali ragioni è che il principio di libera concorrenza prevede un trattamento fiscale sostanzialmente uguale sia per i gruppi multinazionali che per le imprese indipendenti. Poiché il principio di libera concorrenza pone le imprese associate e le imprese indipendenti su un piano di maggiore parità ai fini fiscali, esso evita di creare vantaggi o svantaggi fiscali che altererebbero le rispettive posizioni di concorrenza dell’una o dell’altra categoria di imprese. Facendo in modo che le decisioni economiche siano prese indipendentemente da considerazioni di carattere fiscale, il principio di libera concorrenza promuove la crescita del commercio e degli investimenti internazionali.

1.9. Il principio di libera concorrenza si è dimostrato uno strumento efficace nella gran parte dei casi. A titolo d’esempio, per numerose operazioni riguardanti l’acquisto e la vendita di beni nonché il prestito di denaro, è possibile individuare facilmente un prezzo di libera concorrenza per una transazione comparabile effettuata da imprese indipendenti comparabili in circostanze comparabili. Vi sono anche molti casi in cui un confronto pertinente tra transazioni può essere effettuato a livello di indicatori finanziari, quali il ricarico sui costi, il margine lordo o indicatori di utile netto. Esistono, tuttavia, alcuni casi significativi in cui il principio di libera concorrenza è di difficile e complessa applicazione, per esempio, nei gruppi multinazionali che trattano la produzione integrata di beni ad alta specializzazione, beni immateriali unici e/o la fornitura di servizi specializzati. Esistono soluzioni per affrontare questi casi difficili, come l’applicazione del metodo di ripartizione dell’utile illustrato nel Capitolo II, parte III, delle presenti linee guida, in situazioni nelle quali questo è il metodo più appropriato alle circostanze del caso di specie.

1.10. Alcuni ritengono che il principio di libera concorrenza presenti difetti intrinseci poiché l’approccio di considerare separatamente le entità non può sempre prendere in considerazione le economie di scala e l’interrelazione delle diverse attività che risultano dall’integrazione delle imprese. Comunque, non esistono criteri obiettivi, che siano ampiamente accettati, relativamente alla ripartizione tra le imprese associate delle economie di scala o dei benefici dell’integrazione risultanti dall’appartenenza ad un gruppo. Il problema di eventuali alternative al principio di libera concorrenza viene esaminato alla successiva sezione C.

1.11. Una difficoltà pratica nell’applicazione del principio di libera concorrenza è rappresentata dal fatto che le imprese associate possono intraprendere transazioni diverse da quelle in cui s’impegnerebbero le imprese indipendenti. Tali transazioni possono essere poste in essere non necessariamente per motivi di elusione fiscale, bensì perché, nel corso delle transazioni, le imprese di un gruppo multinazionale operano in un contesto commerciale diverso da quello in cui operano imprese indipendenti. Se è raro che imprese indipendenti pongano in essere transazioni come quelle realizzate dalle imprese associate, il principio di libera concorrenza risulta di difficile applicazione, perché non si hanno che pochi elementi (o nessun elemento) diretto per determinare le condizioni che sarebbero state stabilite da imprese indipendenti. Comunque, il semplice fatto che non sia possibile individuare una data transazione tra imprese indipendenti non significa, di per sé, che tale transazione non sia conforme al principio di libera concorrenza.

1.12. In alcuni casi, il principio di libera concorrenza può comportare, sia per il contribuente che per l’amministrazione fiscale, l’onere amministrativo di valutare una grande quantità, e vari tipi, di transazioni transnazionali. Sebbene, di solito, le imprese associate stabiliscano le condizioni di una transazione al momento in cui essa è realizzata, ad un certo punto potrebbe essere richiesto alle imprese di dimostrare che tali condizioni sono conformi al principio di libera concorrenza (si veda la presentazione delle questioni relative alla tempistica e all’adempimento degli obblighi fiscali nelle sezioni B e C del Capitolo III e nel Capitolo V “Documentazione”). L’amministrazione fiscale potrebbe dover intraprendere questo procedimento di verifica anche alcuni anni dopo che le transazioni hanno avuto luogo. L’amministrazione fiscale verificherà allora i documenti giustificativi presentati dal contribuente per dimostrare che le sue transazioni sono conformi al principio di libera concorrenza e dovrebbe cercare anche di raccogliere informazioni su transazioni comparabili tra parti indipendenti, sulle condizioni di mercato al momento della realizzazione delle transazioni ecc., per numerose e differenti tipi di transazioni. Di solito, un tale impegno diviene più difficoltoso col passare del tempo.

1.13. Sia le amministrazioni fiscali che i contribuenti incontrano spesso difficoltà a ottenere informazioni adeguate per applicare il principio di libera concorrenza. Poiché il principio di libera concorrenza richiede di solito che i contribuenti e le amministrazioni fiscali valutino le transazioni tra parti indipendenti e le attività commerciali di imprese indipendenti, confrontandole con le transazioni e le attività delle imprese associate, può essere necessaria una quantità notevole di informazioni. Le informazioni accessibili possono risultare incomplete e difficili da interpretare; può essere oneroso ottenere altre informazioni, nel caso in cui esistano, a causa della localizzazione geografica delle stesse o delle parti presso cui è possibile procurarsele. Inoltre, potrebbe risultare impossibile ottenere informazioni dalle imprese indipendenti per problemi di riservatezza. In altri casi, l’informazione su un’impresa indipendente, che potrebbe risultare rilevante, può semplicemente non esistere, oppure possono non esistere imprese indipendenti comparabili, per esempio nel caso in cui il settore in questione abbia raggiunto un elevato livello di integrazione verticale. È importante non perdere di vista l’obiettivo di arrivare a un’approssimazione ragionevole rispetto a un risultato rispondente al principio di libera concorrenza in base ad informazioni affidabili. Bisognerebbe anche ricordare, a questo punto, che la determinazione dei prezzi di trasferimento non è una scienza esatta, ma richiede una valutazione da parte dell’amministrazione fiscale e del contribuente.

B.2 Mantenimento del consenso internazionale sul principio di libera concorrenza
1.14. Pur riconoscendo le considerazioni precedenti, l’opinione dei paesi membri dell’OCSE continua a essere che il principio di libera concorrenza dovrebbe governare la valutazione dei prezzi di trasferimento tra le imprese associate. Il principio di libera concorrenza è valido in teoria poiché fornisce l’approssimazione più vicina al funzionamento del mercato aperto nei casi in cui la proprietà (come beni, altri tipi di beni materiali o attività immateriali) viene trasferita o vengono resi servizi tra imprese associate. Sebbene possa non essere sempre semplice da applicare nella pratica, generalmente produce livelli di reddito adeguati tra i membri di gruppi multinazionali, accettabili per le amministrazioni fiscali. Ciò riflette le realtà economiche dei fatti e delle circostanze particolari del contribuente controllato e adotta come parametro di riferimento il normale funzionamento del mercato.

1.15. Un allontanamento dal principio di libera concorrenza abbandonerebbe la solida base teorica sopra descritta e minaccerebbe il consenso internazionale, aumentando così sostanzialmente il rischio di doppia imposizione. L’esperienza nell’ambito del principio di libera concorrenza è diventata sufficientemente ampia e sofisticata da stabilire un corpo sostanziale di intesa comune tra la comunità imprenditoriale e le amministrazioni fiscali. Questa comprensione condivisa è di grande valore pratico per raggiungere gli obiettivi di garantire una base imponibile adeguata in ciascuna giurisdizione ed evitare la doppia imposizione. Si dovrebbe attingere a questa esperienza per elaborare ulteriormente il principio di libera concorrenza, per perfezionarne il funzionamento e migliorarne la gestione fornendo orientamenti più chiari ai contribuenti e verifiche più tempestive. In sintesi, i paesi membri dell’OCSE continuano a sostenere con forza il principio di libera concorrenza. In effetti, non è emersa alcuna alternativa legittima o realistica al principio di libera concorrenza. La ripartizione globale dei profitti in base ad una formula prestabilita, talvolta menzionata come possibile alternativa, non sarebbe accettabile in teoria, implementazione o pratica (si veda la Sezione C, immediatamente sotto, per una discussione sulla ripartizione globale dei profitti in base ad una formula prestabilita).

C. Un approccio non basato sul principio di libera concorrenza: il metodo di ripartizione globale secondo una formula prestabilita

C.1 Contesto e descrizione dell’approccio
1.16. La ripartizione globale degli utili secondo una formula prestabilita è stata talvolta suggerita come alternativa al principio di libera concorrenza e come mezzo per determinare il livello adeguato di profitti nelle giurisdizioni fiscali nazionali. L’approccio non è stato applicato tra le giurisdizioni, sebbene sia stato tentato localmente da alcune di queste.

1.17. L’approccio ripartirebbe i profitti globali di un gruppo multinazionale su base consolidata tra le imprese associate in diverse giurisdizioni sulla base di una formula predeterminata e meccanicistica. Ci sarebbero tre componenti essenziali per applicare la formula di ripartizione globale: determinare l’entità da tassare, vale a dire quali entità e filiali di un gruppo multinazionale dovrebbero essere ricomprese nell’entità globale oggetto di imposizione, determinare con precisione i profitti globali e stabilire la formula da utilizzare per allocare la parte di utili globali all’unità. Molto probabilmente la formula si baserebbe su una combinazione di costi, attività, paghe e vendite.

1.18. La ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita non deve essere confusa con i metodi transazionali discussi nella Parte III del Capitolo II. La ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita utilizzerebbe una formula predeterminata per allocare i profitti di tutti i contribuenti, mentre i metodi transazionali confrontano, caso per caso, i profitti di una o più imprese associate con i profitti che imprese comparabili indipendenti avrebbero cercato di raggiungere in circostanze comparabili. Inoltre, la ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita non deve essere confusa con l’applicazione selettiva di una formula sviluppata in contraddittorio tra l’amministrazione fiscale ed uno specifico contribuente o gruppo multinazionale dopo un’attenta analisi dei fatti e delle circostanze particolari, come potrebbe succedere in una procedura amichevole, in un accordo preventivo sui prezzi o in altre decisioni bilaterali o multilaterali. Tale formula deriva da fatti e circostanze particolari del contribuente ed evita quindi la natura predeterminata a livello globale e meccanicistica del metodo di ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita.

C.2 Confronto con il principio di libera concorrenza
1.19. La ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita è stata promossa come alternativa al principio di libera concorrenza da parte di chi sostiene che fornirebbe maggiore semplicità per le amministrazioni fiscali e certezza per i contribuenti. Questi ritengono inoltre che la ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita sia più in linea con la realtà economica. Sostengono che un gruppo multinazionale deve essere considerato a livello di gruppo o su base consolidata per riflettere le realtà aziendali dei rapporti tra le imprese associate del gruppo. Affermano che il metodo delle contabilità separate è inappropriato per gruppi altamente integrati perché è difficile determinare quale contributo apporta ciascuna impresa associata al profitto complessivo del gruppo multinazionale.

1.20. A parte queste argomentazioni, i sostenitori del metodo affermano che la ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita riduca i costi di conformità per i contribuenti poiché in linea di principio il gruppo preparerebbe una sola contabilità per fini fiscali nazionali.

1.21. I paesi membri dell’OCSE non accettano queste proposte e non considerano la ripartizione globale secondo una formula prestabilita un’alternativa realistica al principio di libera concorrenza, per le ragioni discusse di seguito.

1.22. La preoccupazione più significativa riguardo la ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita è la difficoltà di implementare il sistema in modo da proteggere dalla doppia imposizione e garantire l’unica imposizione. Per raggiungere questo obiettivo sarebbero necessari un sostanziale coordinamento internazionale, un consenso sulle formule predeterminate da utilizzare e sulla composizione del gruppo in questione. Ad esempio, per evitare la doppia imposizione sarebbe necessario un accordo comune per adottare l’approccio in prima istanza, seguito da un accordo sulla misurazione della base imponibile globale di un gruppo multinazionale, sull’uso di un sistema contabile comune, sui fattori che dovrebbero essere utilizzati per ripartire la base imponibile tra le diverse giurisdizioni (compresi i paesi non membri) e su come misurare e ponderare tali fattori. Raggiungere un simile accordo sarebbe dispendioso in termini di tempo ed estremamente difficile. Non è affatto chiaro se le giurisdizioni sarebbero disposte ad accettare una formula universale.

1.23. Anche se alcune giurisdizioni fossero disposte ad accettare la ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita, ci sarebbero disaccordi perché ciascuna giurisdizione potrebbe voler enfatizzare o includere fattori diversi nella formula in base alle attività o ai fattori che predominano nella sua giurisdizione. Ciascuna giurisdizione avrebbe un forte incentivo a ideare formule o pesi delle formule che massimizzerebbero le proprie entrate. Inoltre, le amministrazioni fiscali dovrebbero considerare congiuntamente come affrontare il rischio di spostare artificialmente i fattori di produzione utilizzati nella formula (ad esempio vendite, capitale) verso giurisdizioni a bassa imposizione fiscale. Potrebbe esserci evasione fiscale nella misura in cui i componenti della pertinente formula possano essere manipolati, ad es. effettuando transazioni finanziarie non necessarie, collocando deliberatamente beni mobili, richiedendo che particolari società all’interno di un gruppo multinazionale mantengano livelli di inventario superiori a quelli normalmente riscontrati in una società non controllata di quel tipo, e così via.

1.24. La transizione verso un sistema di ripartizione globale basato su formule prestabilite presenterebbe pertanto un’enorme complessità politica e amministrativa e richiederebbe un livello di cooperazione internazionale che è irrealistico aspettarsi nel campo della tassazione internazionale. Tale coordinamento multilaterale richiederebbe l’inclusione di tutte le principali giurisdizioni in cui operano le multinazionali. Se tutte le principali giurisdizioni non riuscissero a raggiungere un accordo sul passaggio a una formula di ripartizione globale, le multinazionali si troverebbero ad affrontare l’onere di conformarsi a due sistemi totalmente diversi. In altre parole, per lo stesso insieme di transazioni sarebbero costretti a calcolare i profitti spettanti ai propri membri secondo due standard completamente diversi. Un simile risultato creerebbe in ogni caso il rischio di una doppia imposizione (o di una sottotassazione).

1.25. Ci sono altre preoccupazioni significative oltre alle questioni relative alla doppia imposizione discusse sopra. Una di queste preoccupazioni è che le formule predeterminate sono arbitrarie e non tengono conto delle condizioni di mercato, delle circostanze particolari delle singole imprese e dell’allocazione delle risorse da parte del management, producendo così un’allocazione dei profitti che potrebbe non avere alcuna valida connessione con i fatti specifici che circondano la transazione. Più specificamente, una formula basata su una combinazione di costi, attività, paghe e vendite attribuisce implicitamente un tasso di profitto fisso per unità monetaria (ad esempio dollaro, euro, yen) di ciascun componente a ciascun membro del gruppo e in ogni giurisdizione fiscale, indipendentemente dalle differenze di funzioni, asset, rischi ed efficienza, e tra i membri del gruppo multinazionale. Un simile approccio potrebbe potenzialmente assegnare gli utili a un’entità che subirebbe perdite se fosse un’impresa indipendente.

1.26. Un altro problema della ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita riguarda le fluttuazioni dei tassi di cambio. Sebbene le fluttuazioni dei tassi di cambio possano complicare l’applicazione del principio di libera concorrenza, essi non hanno lo stesso impatto che avrebbero nella ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita; il principio di libera concorrenza è più idoneo ad affrontare le conseguenze economiche delle fluttuazioni dei tassi di cambio perché richiede l’analisi dei fatti e delle circostanze specifici del contribuente. Se la formula si basa sui costi, il risultato della sua applicazione sarebbe che, quando una particolare valuta si rafforza costantemente in una giurisdizione rispetto ad un’altra valuta nella quale un’impresa associata tiene la propria contabilità, una quota maggiore di profitto verrebbe attribuita alla impresa nella prima giurisdizione per riflettere i costi del personale aumentati solo nominalmente dalla fluttuazione valutaria. Pertanto, in base a questo approccio, la fluttuazione del tasso di cambio come prima esemplificata porterebbe ad un aumento dei profitti dell’impresa associata che opera con la valuta più forte mentre nel lungo periodo un rafforzamento della valuta renderebbe le esportazioni meno competitive e porterebbe ad una pressione al ribasso sui profitti.

1.27. Contrariamente a quanto affermato dai suoi sostenitori, la ripartizione globale dei profitti basata su formule prestabilite può infatti presentare costi di conformità e requisiti contabili intollerabili perché le informazioni dovrebbero essere raccolte sull’intero gruppo multinazionale e presentate in ciascuna giurisdizione sulla base della valuta e dei principi contabili e fiscali propri di quella particolare giurisdizione. Pertanto, i requisiti di documentazione e conformità per l’applicazione del metodo della ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita sarebbero generalmente più onerosi rispetto all’approccio del principio di libera concorrenza. I costi di una ripartizione globale dei profitti basata su una formula prestabilita sarebbero ulteriormente amplificati se non tutte le giurisdizioni riuscissero a concordare le componenti della formula o il modo in cui le componenti vengono misurate.

1.28. Sorgerebbero difficoltà anche nel determinare le vendite di ciascun membro del gruppo e nella valutazione delle attività (ad esempio, costo storico rispetto al valore di mercato), soprattutto nella valutazione dei beni immateriali. Queste difficoltà sarebbero aggravate dall’esistenza nelle giurisdizioni fiscali di diversi standard contabili e di più valute. I principi contabili di tutte le giurisdizioni dovrebbero essere uniformati per arrivare a una misura significativa del profitto per l’intero gruppo multinazionale. Naturalmente, alcune di queste difficoltà, ad esempio la valutazione delle attività e degli intangibili, esistono anche nell’ambito del principio di libera concorrenza, sebbene siano stati compiuti progressi significativi rispetto a quest’ultimo, mentre non è stata avanzata alcuna soluzione credibile nell’ambito del metodo della ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita.

1.29. La ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita avrebbe l’effetto di tassare un gruppo multinazionale su base consolidata e pertanto abbandona l’approccio delle entità separate. Di conseguenza, la ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita non può, in pratica, riconoscere importanti differenze geografiche, efficienze aziendali e altri fattori specifici di una società o sotto-gruppo all’interno del gruppo multinazionale che possono legittimamente svolgere un ruolo nella determinazione della ripartizione degli utili tra imprese appartenenti a giurisdizioni fiscali diverse. Il principio di libera concorrenza, al contrario, riconosce che un’impresa associata può essere un centro di profitti o perdite separato con caratteristiche individuali ed economicamente può realizzare un profitto anche quando il resto del gruppo multinazionale subisce una perdita. La ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita non ha la flessibilità necessaria per tenere adeguatamente conto di questa possibilità.

1.30. Trascurando le transazioni infragruppo ai fini del calcolo degli utili consolidati, la ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita solleverebbe interrogativi sulla rilevanza dell’imposizione di ritenute alla fonte sui pagamenti transfrontalieri tra i membri del gruppo e implicherebbe il rifiuto di una serie di norme incorporate nei trattati fiscali bilaterali.

1.31. A meno che la ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita non includa tutti i membri di un gruppo multinazionale, essa deve incorporare una norma sulle entità separate per interfacciare quella parte del gruppo soggetta all’applicazione del metodo ed il resto del gruppo multinazionale. La ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita non può essere utilizzata per valutare le transazioni tra il sottogruppo incluso nella sua applicazione ed il resto del gruppo multinazionale. Pertanto, un chiaro svantaggio della ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita è che non fornisce una soluzione completa per l’allocazione degli utili di un gruppo multinazionale a meno che il metodo non venga applicato sulla base dell’intero gruppo multinazionale. Questo esercizio rappresenterebbe una sfida seria per una singola amministrazione fiscale, date le dimensioni e la portata delle operazioni dei principali gruppi multinazionali e le informazioni che sarebbero richieste. Il gruppo multinazionale sarebbe inoltre tenuto, in ogni caso, a mantenere una contabilità separata per le società che non sono membri del gruppo multinazionale ai fini della ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita ma che sono comunque imprese associate di uno o più membri del gruppo multinazionale. In effetti, molte norme commerciali e contabili nazionali richiederebbero ancora l’uso di prezzi di libera concorrenza (ad esempio, le norme doganali), in modo che, indipendentemente dalle disposizioni fiscali, un contribuente dovrebbe registrare correttamente ogni transazione a prezzi di libera concorrenza.

C.3 Rifiuto dei metodi non conformi al principio di libera concorrenza
1.32. Per le ragioni sopra esposte, i paesi membri dell’OCSE ribadiscono il loro sostegno per il consenso all’uso del principio di libera concorrenza emerso negli anni tra i paesi membri e non membri e concordano sul fatto che l’alternativa teorica al principio di libera concorrenza rappresentata dal metodo della ripartizione globale dei profitti secondo una formula prestabilita dovrebbe essere respinta.

D. Guida all’applicazione del principio di libera concorrenza

D.1 Identificazione delle relazioni commerciali o finanziarie
1.33. Come affermato nel paragrafo 1.6 un’“analisi di comparabilità” è il cuore dell’applicazione del principio di libera concorrenza, che è basata sul confronto tra le condizioni di una transazione tra imprese associate e quelle che sarebbero state stabilite se le parti fossero state indipendenti e avessero dato vita ad una transazione comparabile in circostanze comparabili. Ci sono due aspetti chiave in una simile analisi: il primo aspetto è identificare le relazioni commerciali e finanziarie tra le imprese associate e le condizioni e le circostanze economicamente rilevanti che caratterizzano dette relazioni in modo da delineare in maniera accurata la transazione tra di loro intercorsa; il secondo aspetto è paragonare le condizioni e le circostanze economicamente rilevanti della transazione tra le imprese associate accuratamente delineata con le condizioni e le circostanze economicamente rilevanti delle transazioni comparabili tra imprese indipendenti. La presente sezione del Capitolo I fornisce una guida su come identificare le relazioni commerciali o finanziarie tra le imprese associate e su come delineare in modo accurato la transazione tra di loro. Questo primo aspetto dell’analisi è distinto dal secondo aspetto che consiste nel valutare il prezzo della transazione secondo il principio di libera concorrenza. I Capitoli II e III forniscono indicazioni sul secondo aspetto dell’analisi. Le informazioni riguardanti la transazione tra le imprese associate raccolte in base alle indicazioni contenute in questa sezione sono particolarmente rilevanti per le fasi 2 e 3 del processo tipico dell’analisi di comparabilità illustrato nel paragrafo 3.4.

1.34. Il tipico processo di identificazione delle relazioni commerciali e finanziarie tra imprese associate e delle condizioni e circostanze economicamente rilevanti che caratterizzano dette relazioni richiede una conoscenza generale del settore industriale in cui il gruppo multinazionale opera (ad es. industria estrattiva, farmaceutica, dei beni di lusso) e dei fattori che incidono sulla performance delle aziende che operano in quel settore. La conoscenza deriva da una panoramica del particolare gruppo multinazionale che delinei in che modo il gruppo risponde ai fattori che incidono sulla performance nel settore, comprese le strategie aziendali, i mercati, i prodotti, la sua filiera, le funzioni chiave svolte, i beni materiali utilizzati e i rilevanti rischi assunti. Queste informazioni saranno incluse nel master file, redatto a supporto dell’analisi dei prezzi di trasferimento del contribuente e forniscono un utile contesto in cui possono essere valutate le relazioni commerciali e finanziarie tra le entità del gruppo multinazionale.

1.35. Il processo si focalizza poi sull’individuazione di come opera ogni impresa multinazionale all’interno del gruppo, fornisce un’analisi di ciò che fa ogni impresa (ad es. attività di produzione, attività di distribuzione) e identifica per ciascuna impresa le relazioni commerciali e finanziarie esistenti con le imprese associate come espresse nelle transazioni poste in essere tra di loro. Un’accurata delineazione delle effettive transazioni tra le imprese associate richiede un’analisi delle caratteristiche economicamente rilevanti delle stesse. Queste ultime sono costituite dalle condizioni delle transazioni e dalle circostanze economicamente rilevanti in cui le stesse si svolgono. L’applicazione del principio di libera concorrenza dipende dalla determinazione delle condizioni che soggetti indipendenti avrebbero pattuito in transazioni comparabili in circostanze comparabili. Prima di fare paragoni con le transazioni tra parti indipendenti, è perciò fondamentale identificare le caratteristiche economicamente rilevanti delle relazioni commerciali o finanziarie come espresse nelle transazioni tra imprese associate.

1.36. Le caratteristiche economicamente rilevanti o fattori di comparabilità che devono essere identificati nelle relazioni commerciali o finanziarie tra le imprese associate per delineare in modo accurato l’effettiva transazione tra di loro intercorsa sono classificati come segue:

le condizioni contrattuali della transazione (D.1.1);
le funzioni svolte da ciascuna delle parti della transazione, prendendo in considerazione i beni impiegati e i rischi assunti, inclusi il modo in cui queste funzioni si collegano alla più ampia generazione del valore all’interno del gruppo multinazionale cui le parti appartengono, le circostanze che caratterizzano la transazione e le consuetudini del settore (D.1.2);
le caratteristiche dei beni trasferiti o dei servizi prestati (D.1.3);
le condizioni economiche delle parti e del mercato in cui esse operano (D.1.4)
le strategie aziendali seguite dalle parti (D.1.5).

Le predette informazioni riguardanti le caratteristiche economicamente rilevanti della effettiva transazione saranno incluse nella documentazione nazionale, redatta a supporto dell’analisi dei prezzi di trasferimento del contribuente.

1.37. Le caratteristiche economicamente rilevanti o fattori di comparabilità sono utilizzati in due separate ma correlate fasi di un’analisi dei prezzi di trasferimento. La prima fase riguarda l’accurata delineazione della transazione tra le imprese associate per le finalità di cui al presente capitolo e richiede di stabilire le caratteristiche della transazione, inclusi i suoi termini, le funzioni svolte, i beni impiegati e i rischi assunti dalle imprese associate, la natura dei beni ceduti o dei servizi prestati e le condizioni delle imprese associate, in base alle categorie stabilite nel paragrafo precedente. La misura in cui ciascun fattore di comparabilità è economicamente rilevante in una particolare transazione dipende dalla misura in cui sarebbe presa in considerazione da imprese indipendenti nel valutare i termini della medesima transazione qualora avvenisse tra di loro.

1.38. Per valutare le condizioni di una potenziale transazione, le imprese indipendenti confronteranno questa transazione con le altre opzioni realisticamente disponibili e la effettueranno soltanto se non individuano nessuna alternativa che risulti chiaramente più vantaggiosa per raggiungere i propri obiettivi commerciali. In altre parole, le imprese indipendenti effettuerebbero una transazione se si attendono che non peggiori la loro condizione rispetto ad un’altra opzione. Un’impresa, per esempio, difficilmente accetterà per il suo prodotto un prezzo proposto da un’impresa indipendente se sa che altri potenziali clienti sono disposti a pagare di più in condizioni simili o sono disposti a pagare lo stesso prezzo a condizioni migliori. Le imprese indipendenti tengono generalmente conto di tutte le differenze economicamente significative tra le opzioni per loro realisticamente disponibili (come le differenze nel livello di rischio) nel momento in cui tali opzioni sono valutate. Pertanto, identificare le caratteristiche economicamente rilevanti della transazione è essenziale nel delineare in modo accurato la transazione tra le imprese associate e nell’indicare le caratteristiche prese in considerazione dalle parti della transazione nel concludere che rispetto alla transazione adottata non c’è nessuna alternativa realisticamente disponibile, che sia chiaramente più vantaggiosa per raggiungere i propri obiettivi commerciali. Nell’effettuare una simile valutazione, potrebbe essere necessario o utile valutare la transazione nel contesto di un più ampio insieme di transazioni, poiché la valutazione delle opzioni realisticamente disponibili per soggetti terzi non si limita necessariamente alla singola transazione, ma può prendere in considerazione un più ampio insieme di transazioni economicamente collegate.

1.39. La seconda fase in cui le caratteristiche economicamente rilevanti o fattori di comparabilità sono utilizzati in un’analisi sui prezzi di trasferimento è relativa al processo descritto nel Capitolo III che consiste nel confrontare le transazioni tra imprese associate con quelle tra imprese indipendenti per determinare un prezzo di libera concorrenza per le prime. Per un simile confronto, i contribuenti e le amministrazioni fiscali devono prima aver individuato le caratteristiche economicamente rilevanti della transazione tra le imprese associate. Come illustrato nel Capitolo III, differenze nelle caratteristiche economicamente rilevanti tra gli accordi tra le imprese associate e quelli tra parti indipendenti devono essere prese in considerazione quando occorre stabilire se c’è comparabilità tra le situazioni confrontate e quali aggiustamenti possono essere necessari per ottenere la comparabilità.

1.40. Tutti i metodi basati sul principio di libera concorrenza possono essere collegati all’idea secondo cui le imprese indipendenti tengono presenti le varie opzioni realisticamente disponibili e nel confrontarle considerano tutte le differenze esistenti tra le opzioni che potrebbero influire significativamente sul loro valore. Per esempio, prima di acquistare un prodotto ad un dato prezzo, ci si aspetterebbe generalmente che le imprese indipendenti considerino la possibilità di comprare lo stesso prodotto presso un’altra impresa in base a termini e condizioni comparabili, ma ad un prezzo meno elevato. Perciò, come indicato nel Capitolo II, Parte II, il metodo del confronto del prezzo sul libero mercato confronta una transazione tra imprese associate con transazioni simili tra parti indipendenti per ottenere una valutazione diretta del prezzo su cui le parti si sarebbero accordate se avessero fatto ricorso direttamente a un’alternativa di mercato per la transazione controllata. Tuttavia, questo metodo costituisce un’alternativa meno affidabile per misurare la conformità delle transazioni al principio di libera concorrenza se le caratteristiche delle transazioni sul libero mercato che influiscono in maniera significativa sul prezzo pattuito tra imprese indipendenti non sono tutte confrontabili. Allo stesso modo, i metodi del prezzo di rivendita e quello del costo maggiorato permettono di comparare i margini lordi conseguiti nell’ambito della transazione tra imprese associate ai margini lordi conseguiti in operazioni simili tra parti indipendenti. Il confronto fornisce una stima del margine di utile lordo che una delle parti avrebbe conseguito se avesse svolto le stesse funzioni per imprese indipendenti e consente quindi di valutare il pagamento che una parte avrebbe richiesto e che l’altra parte sarebbe stata disposta a corrispondere in condizioni di libera concorrenza per lo svolgimento di quelle funzioni. Altri metodi, presentati nel Capitolo II, Parte III, sono basati su confronti di indicatori di utile netto (come i margini di profitto) tra imprese indipendenti e imprese associate con lo scopo di valutare gli utili che una o ciascuna delle imprese associate avrebbero potuto conseguire se avessero trattato unicamente con imprese indipendenti e quindi il pagamento che tali imprese avrebbero richiesto in condizioni di libera concorrenza come remunerazione per l’utilizzo delle loro risorse nella transazione con le imprese associate. Nel caso esistano differenze tra le situazioni oggetto del confronto che potrebbero avere un’influenza significativa sul confronto stesso, devono essere effettuate, ove possibile, rettifiche ai fini della comparabilità, per migliorare l’affidabilità del confronto. Di conseguenza, i rendimenti medi non rettificati di un settore di attività non possono in nessun caso, da soli, determinare i prezzi di libera concorrenza.

1.41. Per una disamina della rilevanza di questi fattori per l’applicazione di un particolare metodo per la determinazione dei prezzi, si veda l’analisi di questi metodi nel Capitolo II.

D.1.1 Le condizioni contrattuali della transazione
1.42. Una transazione è la conseguenza o l’espressione delle relazioni commerciali o finanziarie esistenti tra le parti. Le transazioni tra le imprese associate possono essere state formalizzate in contratti scritti che rispecchiano l’intento delle parti al tempo in cui il contratto fu concluso in relazione agli aspetti della transazione coperti dal contratto, inclusi tipicamente la divisione delle responsabilità, gli obblighi e i diritti, l’assunzione di determinati rischi e gli accordi sul prezzo. Nel caso in cui la transazione sia stata formalizzata dalle imprese associate con contratti scritti, questi ultimi costituiscono il punto di partenza per l’esame della transazione e di come le parti abbiano inteso dividersi, al momento della conclusione del contratto, le responsabilità, i rischi e gli utili attesi derivanti dalla transazione. I termini di una transazione si possono anche rinvenire nelle comunicazioni tra le parti diverse dal contratto scritto.

1.43. Tuttavia, è improbabile che i contratti scritti da soli riescano a fornire tutte le informazioni necessarie per l’analisi sui prezzi di trasferimento o a fornire con sufficiente dettaglio le informazioni relative alle condizioni contrattuali rilevanti. Ulteriori informazioni saranno ottenute considerando l’evidenza fornita dalle relazioni commerciali e finanziarie rivelate dalle condizioni economicamente rilevanti espresse dalle altre quattro categorie (si veda il paragrafo 1.36): le funzioni svolte da ciascuna parte della transazione, considerando i beni impiegati e i rischi assunti, insieme con le caratteristiche dei beni ceduti e dei servizi prestati, le condizioni economiche delle parti e del mercato in cui operano e le strategie aziendali da esse seguite. Nel complesso, l’analisi delle caratteristiche economicamente rilevanti con riferimento a tutte e cinque le categorie fornisce l’evidenza dell’effettivo comportamento delle imprese associate. Tale evidenza può chiarire alcuni aspetti del contratto scritto, fornendo informazioni utili e coerenti. Se il contratto non regola, né esplicitamente né implicitamente (considerando i principi applicabili per l’interpretazione dei contratti), le caratteristiche economicamente rilevanti della transazione, allora qualsiasi informazione fornita dal contratto dovrebbe essere integrata, ai fini dell’analisi dei prezzi di trasferimento, dalle evidenze risultanti dal processo di identificazione di dette caratteristiche.

1.44. Il seguente esempio illustra il concetto di chiarire e integrare i termini contrattuali scritti attraverso l’identificazione delle effettive relazioni commerciali e finanziarie. L’impresa P è la casa madre di un gruppo multinazionale situata nel Paese P. L’impresa S, situata nel Paese S, è una filiale interamente controllata dall’impresa P e svolge nel mercato del Paese S l’attività di agente per i prodotti con marchio dell’impresa P. Il contratto di agenzia tra l’impresa P e l’impresa S non dice nulla su qualsiasi attività di marketing e pubblicità che le parti dovessero svolgere nel Paese S. L’analisi delle caratteristiche economicamente rilevanti e, in particolare, delle funzioni svolte fa emergere che l’impresa S ha effettuato un’intensa campagna pubblicitaria sui media per sviluppare la conoscenza del marchio. Tale campagna rappresenta un significativo investimento per l’impresa S. In base all’evidenza fornita dalla condotta delle parti, si può concludere che il contratto scritto non riflette in modo esaustivo le relazioni commerciali e finanziarie tra le parti. Di conseguenza, l’analisi non si deve limitare ai termini del contratto scritto, ma si devono cercare ulteriori evidenze nel comportamento delle parti, come pure nelle ragioni per cui l’impresa S ha intrapreso una campagna pubblicitaria sui media.

1.45. Se le caratteristiche economicamente rilevanti della transazione non sono coerenti con il contratto scritto esistente tra le imprese associate, ai fini dell’analisi dei prezzi di trasferimento si dovrà delineare l’effettiva transazione secondo quanto riflesso nel comportamento delle parti.

1.46. Nell’ambito di transazioni tra imprese indipendenti, la divergenza di interessi tra le parti garantisce (i) che siano fissate condizioni contrattuali che riflettono gli interessi di entrambe le parti, (ii) che le parti cercheranno in genere di attenersi ai termini del contratto e (iii) che le condizioni contrattuali saranno disattese o modificate generalmente soltanto se ciò è nell’interesse di entrambe le parti. La stessa divergenza d’interessi potrà non sussistere nel caso di imprese associate o simili divergenze potranno essere gestite in modi resi possibili dalla relazione di controllo e non solamente o principalmente attraverso i termini del contratto. È perciò particolarmente importante, nel considerare le relazioni commerciali e finanziarie tra imprese associate, esaminare se l’effettivo comportamento delle parti sia sostanzialmente conforme alle condizioni del contratto scritto o se dimostri che i termini contrattuali non sono stati seguiti, non forniscono un quadro completo della transazione, sono stati erroneamente definiti o etichettati dalle imprese o sono finti. Nel caso in cui il comportamento non sia conforme ai termini contrattuali economicamente significativi, è necessaria un’ulteriore analisi per identificare la reale transazione. Dove ci siano differenze consistenti tra le condizioni contrattuali e il comportamento delle imprese associate nelle loro reciproche relazioni, le funzioni effettivamente svolte, i beni effettivamente impiegati e i rischi da esse effettivamente assunti, considerati nel contesto dei termini contrattuali, dovranno in definitiva determinare la natura effettiva della transazione e delinearla in maniera accurata.

1.47. Nel caso sia dubbia la tipologia di transazione pattuita tra le imprese associate, è necessario considerare tutte le evidenze risultanti dalle caratteristiche economicamente rilevanti della transazione. Nel far ciò si deve tener presente che le condizioni della transazione tra le imprese possono cambiare nel tempo. In caso di cambiamento, le condizioni che lo accompagnano dovranno essere esaminate per determinare se esso indica che la transazione originaria è stata sostituita da una nuova transazione con effetto dalla data del cambiamento o se quest’ultimo riflette quelle che erano le intenzioni delle parti nella transazione originaria. Particolare cura dovrà essere usata quando sembra emergere che il cambiamento è stato causato dalla conoscenza di risultati che sono emersi dalla transazione. Cambiamenti nella presunta assunzione di un rischio quando le sue conseguenze sono note non implicano un’assunzione del rischio poiché non c’è più alcun rischio, come discusso nel paragrafo 1.78.

1.48. Il seguente esempio illustra il concetto delle differenze tra i termini contrattuali scritti e la condotta delle parti, con la conseguenza che è l’effettivo comportamento delle parti a delineare la transazione. L’impresa S è una filiale interamente controllata dall’impresa P. Le parti hanno siglato un contratto scritto in base al quale l’impresa P concede in licenza la proprietà intellettuale all’impresa S perché quest’ultima la utilizzi nella propria attività; l’impresa S accetta di corrispondere all’impresa P una royalty per la licenza. Evidenze fornite da altre caratteristiche economicamente rilevanti, in particolare dalle funzioni svolte, fanno emergere che l’impresa P svolge attività di negoziazione con clienti terzi per procurare vendite all’impresa S, fornisce regolare assistenza tecnica all’impresa S in modo che quest’ultima possa effettuare le consegne per le proprie vendite e fornisce regolarmente personale per consentire all’impresa S di adempiere i contratti con la clientela. La maggior parte dei clienti insiste affinché l’impresa P sia inclusa come parte del contratto insieme con l’impresa S, sebbene il corrispettivo previsto dal contratto sia pagato all’impresa S. L’analisi delle relazioni commerciali o finanziarie indica che l’impresa S non è in grado di fornire ai clienti i servizi previsti dal contratto senza il significativo supporto dell’impresa P e non sta sviluppando il proprio potenziale. In base al contratto, l’impresa P ha concesso una licenza all’impresa S, ma di fatto controlla il rischio e gli esiti dell’attività dell’impresa S in maniera tale da ritenere che non ha trasferito rischi e funzioni in modo conforme ad un contratto di licenza e che non agisce come licenziante ma come imprenditore. L’identificazione dell’effettiva transazione tra l’impresa P e l’impresa S non dovrà essere definita soltanto dai termini del contratto scritto. Invece, essa dovrà essere determinata in base alla condotta delle parti, portando a concludere che le effettive funzioni svolte, i beni impiegati e i rischi assunti dalle parti non sono conformi all’accordo di licenza scritto.

1.49. Se non c’è un contratto scritto, la transazione effettiva dovrà essere dedotta dalle evidenze fornite dalla condotta delle parti attraverso l’individuazione delle caratteristiche economicamente rilevanti della transazione. In alcuni casi il risultato effettivo delle relazioni commerciali o finanziarie può non essere stato individuato come transazione dal gruppo multinazionale, ciononostante può comportare un trasferimento di qualcosa che ha valore, i termini del quale dovranno essere dedotti dalla condotta delle parti. Per esempio, può essere stata garantita assistenza tecnica, possono essere state create sinergie attraverso un’azione volontariamente concertata (come discusso nella Sezione D.8) o può essere stato fornito know-how mediante personale distaccato o altro. Queste relazioni possono non essere state riconosciute dal gruppo multinazionale, né riflesse nel prezzo di altre transazioni connesse, né formalizzate in contratti scritti e nemmeno registrate nella contabilità. Laddove la transazione non sia stata formalizzata, se ne dovranno dedurre tutti gli aspetti dall’evidenza disponibile riguardo alla condotta delle parti, comprese le funzioni effettivamente svolte, i beni effettivamente impiegati e i rischi effettivamente assunti da ciascuna delle parti.

1.50. Il seguente esempio illustra il concetto di determinare l’effettiva transazione nel caso in cui essa non sia stata individuata dal gruppo multinazionale. Nell’esaminare le relazioni commerciali o finanziarie tra l’impresa P e le sue filiali, si osserva che dette filiali ricevono servizi da un soggetto indipendente impiegato dall’impresa P. Quest’ultima paga i servizi ricevuti, le filiali non rimborsano l’impresa P né direttamente né indirettamente attraverso il prezzo di un’altra transazione e non c’è alcun accordo per la fornitura di servizi in essere tra l’impresa P e le filiali. Ne deriva che, in aggiunta alla fornitura di servizi alle filiali da parte di un soggetto indipendente, ci sono relazioni commerciali o finanziarie tra l’impresa P e dette filiali che potenzialmente trasferiscono valore dalla prima a queste ultime. L’analisi dovrà stabilire la natura delle relazioni commerciali o finanziarie a partire dalle caratteristiche economicamente rilevanti, al fine di determinare i termini e le condizioni della transazione identificata.

D.1.2 Analisi funzionale
1.51. Nell’ambito delle transazioni tra due imprese indipendenti la remunerazione rifletterà in generale le funzioni svolte da ciascuna impresa (considerando i beni utilizzati e i rischi assunti). Di conseguenza, per delineare la transazione tra le imprese associate e per determinare la loro comparabilità con una transazione tra parti indipendenti o tra un’entità associata e un’entità indipendente, è necessario effettuare un’analisi funzionale. Tale analisi funzionale mira a identificare le attività economicamente significative e le responsabilità assunte, i beni utilizzati o apportati e i rischi assunti dalle parti che realizzano le transazioni. L’analisi si focalizza su cosa effettivamente facciano le parti e sulle capacità che esprimono. Tali attività e capacità comprendono il processo decisionale, incluse le decisioni sulle strategie di business e sui rischi. A tal fine, può essere utile comprendere la struttura e l’organizzazione del gruppo multinazionale e in che modo le stesse influenzino il contesto nel quale l’impresa multinazionale opera. In particolare, è importante capire come sia generato valore da parte del gruppo nel suo complesso, l’interdipendenza tra le funzioni svolte dalle imprese associate nei rapporti con il resto del gruppo e il contributo apportato dalle singole imprese associate alla creazione di tale valore. Sarà anche importante determinare quali siano i diritti e gli obblighi giuridici di ciascuna delle parti nello svolgimento delle proprie funzioni. Nonostante una parte possa svolgere un gran numero di funzioni rispetto a quelle svolte dall’altra parte della transazione, ciò che rileva è il significato economico di quelle funzioni in termini di frequenza, natura e valore per le rispettive parti delle transazioni.

1.52. I contributi effettivi, le capacità e le altre caratteristiche delle parti possono influenzare le opzioni realisticamente a loro disposizione. Ad esempio, un’impresa associata fornisce servizi logistici al gruppo; all’impresa di logistica è richiesto di gestire magazzini in diversi siti, così da poter fronteggiare le interruzioni delle forniture delle scorte in uno qualunque di tali siti. L’opzione di incrementare l’efficienza accorpando i siti e riducendo l’eccesso di scorte non è disponibile. Perciò, le funzioni e i beni dell’impresa di logistica possono essere differenti rispetto a quelli di un fornitore di servizi logistici indipendente che non abbia le stesse capacità di ridurre il rischio di interruzioni nelle forniture delle scorte.

1.53. Pertanto, il processo di identificazione delle caratteristiche economicamente rilevanti delle relazioni commerciali o finanziare dovrà tenere in considerazione le capacità delle parti, come tali capacità incidano sulle opzioni realisticamente disponibili e se simili capacità siano rinvenibili in accordi di libera concorrenza potenzialmente comparabili.

1.54. L’analisi funzionale dovrà prendere in considerazione la tipologia di beni utilizzati, come impianti e attrezzature, l’utilizzo di beni immateriali di valore, le attività finanziarie ecc., nonché la natura dei beni utilizzati, come la vetustà, il valore di mercato, l’ubicazione, la possibilità di tutelare i diritti di proprietà eccetera.

1.55. Dall’analisi funzionale potrebbe emergere che il gruppo multinazionale ha frammentato, tra diverse imprese del gruppo, funzioni altamente integrate. Potrebbero esserci significative interdipendenze tra le funzioni che sono state frammentate. Ad esempio, la separazione tra diverse entità giuridiche delle funzioni logistiche, di magazzinaggio e vendita potrebbe richiedere una considerevole attività di coordinamento affinché tali attività separate interagiscano in modo efficace. È probabile che le attività di vendita siano altamente dipendenti dalle attività di marketing e l’effettuazione delle vendite, considerando l’effetto previsto delle attività di marketing, richiederebbe un allineamento con i processi di gestione delle scorte e con le risorse logistiche. Tale necessaria attività di coordinamento potrebbe essere svolta da qualcuna o da tutte le imprese associate, che svolgono le attività frammentate, essere svolte attraverso una distinta funzione di coordinamento oppure attraverso una combinazione di entrambe. Tutte le parti potrebbero contribuire all’attenuazione del rischio oppure tali attività di mitigazione del rischio potrebbero essere svolte in via principale dall’entità che svolge la funzione di coordinamento. Pertanto, nello svolgimento dell’analisi funzionale volta a identificare le relazioni commerciali e finanziarie, in presenza di attività frammentate, sarà importante stabilire se tali attività siano altamente connesse e, nel caso, stabilire la natura di tali interdipendenze e come sia coordinata l’attività commerciale, al cui svolgimento contribuisce l’impresa associata.

D.1.2.1. Analisi dei rischi nelle relazioni commerciali o finanziarie[1]
1.56. Un’analisi funzionale non è completa a meno che non siano stati identificati e presi in considerazione i rischi principali assunti da ciascuna parte, poiché l’effettiva assunzione dei rischi influenzerà i prezzi e le altre condizioni delle transazioni tra le imprese associate. Ordinariamente, nel libero mercato, l’assunzione di maggiori rischi è compensata da un aumento dei rendimenti attesi, sebbene il rendimento reale può aumentare o meno a seconda dell’effettivo grado di realizzazione dei rischi. Pertanto, l’assunzione e il livello di rischio sono caratteristiche economicamente rilevanti che possono essere significative nel determinare il risultato di un’analisi dei prezzi di trasferimento.

1.57. Il rischio fa parte delle attività aziendali. Le imprese intraprendono attività commerciali perché cercano opportunità di profitto, ma queste opportunità comportano incertezze sul fatto che le risorse necessarie per perseguirle possano essere maggiori di quelle previste oppure non produrranno i risultati attesi. L’identificazione dei rischi va di pari passo con l’identificazione delle funzioni e dei beni ed è parte integrante del processo di identificazione delle relazioni commerciali e finanziarie tra le imprese associate e del processo di accurata delineazione della o delle transazioni.

1.58. L’assunzione di rischi associati ad un’opportunità commerciale ha un’influenza, nel libero mercato, sul profitto potenziale di tale opportunità e l’allocazione dei rischi, assunti tra le parti dell’accordo, incide sul modo in cui sono allocati, in condizioni di libera concorrenza, i profitti e le perdite della transazione, attraverso il processo di determinazione del prezzo. Perciò, nell’effettuare la comparazione tra transazioni tra imprese associate e transazioni tra parti indipendenti e tra parti associate e indipendenti, è necessario analizzare quali rischi siano stati assunti e quali siano le funzioni svolte che si riferiscono o influenzano l’assunzione di questi rischi o l’impatto che hanno tali rischi.

1.59. Questa sezione fornisce indicazioni sulla natura e sulla fonte di rischio che rileva in un’analisi dei prezzi di trasferimento per consentire di identificare in maniera specifica i relativi rischi di rilievo. In più questa sezione fornisce indicazioni sull’assunzione del rischio secondo il principio di libera concorrenza. Il fatto che questa sezione fornisca una guida dettagliata sull’analisi del rischio quale parte dell’analisi funzionale che include funzioni, beni e rischi, non dovrebbe essere interpretato come indicativo della circostanza che i rischi siano più importanti delle funzioni o dei beni. L’importanza delle funzioni, dei beni e dei rischi di una specifica transazione dovrà essere determinata attraverso una dettagliata analisi funzionale. L’ampliamento della guida sui rischi è motivato dalle difficoltà pratiche che presenta l’analisi sui rischi: in una transazione può essere più difficoltoso identificare i rischi che le funzioni o i beni e determinare quale impresa associata assuma un particolare rischio può richiedere un’attenta analisi.

1.60. Di seguito si sintetizzano le fasi del processo, illustrato nel prosieguo di questa sezione, di analisi dei rischi in una transazione tra imprese associate, al fine di delineare accuratamente l’effettiva transazione sotto il profilo dei rischi:

identificare con specificità i rischi economicamente significativi (si veda la Sezione D.1.2.1.1);
stabilire come i rischi, specifici ed economicamente significativi, siano assunti dalle imprese associate, sotto il profilo contrattuale secondo i termini della transazione (si veda la Sezione D.1.2.1.2);
determinare attraverso l’analisi funzionale come le imprese associate, che sono parti della transazione, agiscano in relazione all’assunzione e alla gestione del rischio specifico ed economicamente rilevante e, in particolare, quale impresa o imprese svolgano funzioni di controllo e di mitigazione del rischio, quale impresa o imprese vadano incontro alle conseguenze negative o positive del verificarsi del rischio e quale impresa o imprese abbiano la capacità finanziaria di assumere il rischio (si veda la Sezione D.1.2.1.3);
attraverso le fasi 2-3 si individueranno le informazioni relative all’assunzione e alla gestione dei rischi nelle transazioni tra le imprese associate. Il passaggio successivo è interpretare l’informazione e stabilire se l’assunzione del rischio sotto il profilo contrattuale trovi rispondenza con la condotta dell’impresa associata e con gli altri elementi della fattispecie, verificando attraverso l’analisi (i) se l’impresa associata si conformi ai termini contrattuali, secondo i principi di cui alla Sezione D.1.1 e (ii) se la parte che assume il rischio, come analizzata nella lettera (i), eserciti il controllo sullo stesso e abbia la capacità finanziaria di assumerlo (si veda la Sezione D.1.2.1.4);
ove la parte, che assume il rischio secondo quanto indicato nelle fasi 1-4 (i), non lo controlli o non abbia la capacità finanziaria di assumerlo, si applicherà la guida sull’allocazione dei rischi (si veda la Sezione D.1.2.1.5);
alla transazione effettiva, così accuratamente delineata, considerando tutte le caratteristiche economicamente rilevanti illustrate nella Sezione D.1, dovrà poi essere attribuito un prezzo, tenendo in considerazione l’aspetto finanziario e le altre conseguenze derivanti dall’assunzione del rischio, allocato in maniera appropriata e remunerando in maniera adeguata le funzioni di gestione del rischio (si veda la Sezione D.1.2.1.6).

1.61. In questa sezione i riferimenti sono fatti ai termini che necessitano di una spiegazione iniziale e di una definizione. Il termine “gestione del rischio” viene usato per riferirsi alle funzioni attraverso cui si valuta e si risponde del rischio associato all’attività commerciale. La gestione del rischio comprende tre elementi: i) la capacità di decidere di accettare, abbandonare o rifiutare un’opportunità commerciale rischiosa, unitamente all’effettivo svolgimento della relativa funzione decisionale, ii) la capacità di decidere se e come rispondere del rischio associato all’opportunità, unitamente all’effettivo svolgimento della relativa funzione decisionale e iii) la capacità di attenuare il rischio che è la capacità di prendere le misure in grado di incidere sulle conseguenze dei rischi, unitamente all’effettivo svolgimento di tale attività di mitigazione del rischio.

1.62. Alcune funzioni di gestione del rischio possono essere assunte unicamente dalle parti che svolgono le funzioni e usano beni nel creare e perseguire le opportunità commerciali, mentre altre funzioni di gestione del rischio possono essere assunte da una parte diversa. L’attività di gestione del rischio non va intesa come un’attività che necessariamente comporta lo svolgimento di una funzione separata, che richiede una distinta remunerazione, e come un’attività diversa rispetto a quelle che ottimizzano i profitti. Ad esempio, rispettando la tempistica e i più elevati standard possibili, lo sviluppo di beni immateriali attraverso attività di sviluppo potrebbe comportare l’attenuazione di rischi relativi allo svolgimento delle predette attività; lo svolgimento in sé della funzione di sviluppo potrebbe determinare la mitigazione del particolare rischio. Ad esempio, se il contratto tra imprese associate è un contratto di ricerca e sviluppo, cui le parti si conformano alla luce delle indicazioni fornite in questa sezione, la remunerazione della funzione di mitigazione del rischio, svolta nell’ambito delle attività di sviluppo, sarebbe incorporata nel pagamento di libera concorrenza dei servizi resi. Né il rischio connesso al bene immateriale né il reddito residuo associato a tale rischio sarebbero allocati al prestatore del servizio. Si veda anche l’Esempio 1 nel paragrafo 1.83.

1.63. La gestione del rischio è cosa diversa dalla sua assunzione. Assunzione del rischio significa accettare le conseguenze positive e negative del rischio, cosicché la parte che assume il rischio, in caso di materializzazione dello stesso, ne sopporterà le conseguenze, anche finanziarie. Il soggetto che svolge parte delle funzioni di gestione del rischio può non assumere il rischio che è l’oggetto della sua attività di gestione, ma può essere impiegato per svolgere funzioni di mitigazione del rischio sotto la direzione della parte che lo assume. Ad esempio, le attività giornaliere di attenuazione del rischio di ritiro dei prodotti potrebbero essere esternalizzate alla parte che monitora le attività di controllo di qualità nell’ambito di uno specifico processo produttivo secondo le indicazioni fornite dalla parte che assume il rischio.

1.64. La capacità finanziaria di assumere il rischio può essere definita quale accesso ai finanziamenti necessari per assumere o rifiutare il rischio, per remunerare le attività di attenuazione del rischio e per sopportare le conseguenze del rischio nel caso questo si materializzi. L’accesso ai finanziamenti da parte di chi assume il rischio tiene in considerazione i beni e le opzioni realisticamente disponibili per ottenere la liquidità addizionale eventualmente necessaria per coprire l’aumento dei costi previsto in caso di materializzazione del rischio. Tale analisi dovrebbe essere fatta considerando che chi assume il rischio agisca come un soggetto indipendente che opera nelle medesime circostanze dell’impresa associata, così come accuratamente delineate secondo i principi contenuti in questa sezione. Ad esempio, lo sfruttamento dei diritti su di un bene che genera profitti potrebbe creare nuove possibilità di finanziamenti. Laddove la parte che assume il rischio riceva un finanziamento infragruppo per supplire al bisogno di fondi richiesto dal rischio, la parte che eroga tali finanziamenti potrà assumere il rischio finanziario ma non assumere, per il solo fatto di erogare tali finanziamenti, il rischio specifico da cui origina il bisogno di tali fondi ulteriori. Se manca la capacità finanziaria di assumere il rischio, per l’allocazione dei rischi occorre fare riferimento alle ulteriori considerazioni di cui alla fase 5.

1.65. Il controllo del rischio si riferisce ai primi due elementi della gestione del rischio definiti nel paragrafo 1.61: (i) la capacità di decidere di accettare, abbandonare o di rinunciare alle opportunità derivanti dall’assumere il rischio, congiuntamente all’effettivo esercizio di tale funzione decisionale; (ii) la capacità di decidere se e come reagire al rischio associato all’opportunità, congiuntamente all’effettivo esercizio di tale funzione decisionale. Non è necessario che una delle parti eserciti l’attività ordinaria di mitigazione del rischio così come descritta in (iii) per sostenere che vi è controllo del rischio. L’attività ordinaria di mitigazione del rischio può essere anche esternalizzata così come illustrato nell’esempio riportato nel paragrafo 1.63. Pertanto, nel caso in cui l’attività ordinaria di gestione e mitigazione del rischio sia esternalizzata, l’attività di controllo del rischio richiederà la capacità di fissare gli obiettivi dell’attività esternalizzata, la capacità di decidere di incaricare un fornitore di servizi per la gestione ordinaria di mitigazione del rischio, la capacità di valutare se gli obiettivi prefissati sono stati adeguatamente raggiunti e, laddove dovesse rendersi necessario, di decidere se interrompere o modificare i termini della relazione contrattuale con il fornitore di servizi; oltre al possesso della capacità di effettuarle, tali attività di valutazione e decisione devono essere effettivamente svolte. Infatti, coerentemente con la definizione di controllo, affinché una parte eserciti il controllo del rischio è richiesta sia la capacità di esercitare che l’effettivo esercizio delle attività sopra descritte.

1.66. La capacità di esercitare le funzioni decisionali e l’effettivo esercizio di tali funzioni relativamente ad uno specifico rischio presuppongono una conoscenza del rischio stesso basata su una rilevante analisi delle informazioni necessarie per valutare le prevedibili conseguenze positive o negative per l’attività dell’impresa di una certa decisione. I soggetti che prendono delle decisioni dovrebbero possedere competenze ed esperienza nel settore in cui la decisione di assumere il rischio viene presa e la conoscenza dell’impatto delle loro decisioni sull’attività dell’impresa. Inoltre, i soggetti che prendono delle decisioni dovrebbero avere accesso alle informazioni rilevanti sia attraverso una raccolta diretta sia attraverso l’esercizio del potere di fare richieste specifiche e ottenere le informazioni utili a supportare il processo decisionale. Nel far ciò, è richiesta la capacità di determinare gli obiettivi dell’attività di raccolta e di analisi delle informazioni, la capacità di incaricare la parte per svolgere l’attività di raccolta e analisi delle informazioni, di valutare se l’informazione richiesta sia stata raccolta e se l’analisi sia stata adeguatamente eseguita e, laddove necessario, decidere se modificare o interrompere la relazione contrattuale con il fornitore; oltre alla capacità di effettuarle, tali attività di valutazione e decisione devono essere effettivamente svolte. Né una mera formalizzazione dell’esito di una decisione, nella forma per esempio di una riunione organizzata per l’approvazione formale di una decisione presa in altri luoghi, della mera verbalizzazione di riunioni di organismi societari o della firma di documenti relativi alla decisione stessa, né la definizione generale delle politiche rilevanti per il rischio (si veda il paragrafo 1.76), si qualificano come esercizio dell’attività decisionale sufficiente a dimostrare il controllo su un rischio.

1.67. Il riferimento al controllo del rischio non dovrà necessariamente essere inteso come un mezzo per influenzare il rischio stesso o come un mezzo per annullare l’incertezza. Alcuni rischi non possono essere influenzati e sono una condizione generale delle attività commerciali per tutte le aziende che intraprendono quella data attività. Per esempio, i rischi associati alle condizioni economiche generali o alle fluttuazioni dei prezzi dei beni fungibili offerti sul mercato senza differenze qualitative (commodities) vanno oltre la sfera di influenza del gruppo multinazionale. Invece, il controllo del rischio dovrà essere inteso come la capacità e l’autorità di decidere di assumerlo e di decidere se e come reagire allo stesso, per esempio attraverso la scadenza degli investimenti, la natura dei programmi di sviluppo, il disegno delle strategie di mercato o la determinazione dei livelli di produzione.

1.68. L’attività di mitigazione del rischio si riferisce alle misure adottate e dalle quali ci si aspetta un’influenza sulle conseguenze del rischio. Tale tipologia di misure può includere la riduzione dell’incertezza o degli effetti nel caso in cui si dovesse verificare l’evento negativo del rischio. Il controllo del rischio non dovrà essere sempre inteso come quell’attività che richiede l’adozione di misure di mitigazione del rischio stesso, dal momento che nella valutazione dei rischi dell’impresa si potrebbe decidere che l’incertezza associata ad alcuni rischi, inclusi quelli che, dopo essere stati valutati, possono essere fondamentali rispetto al core business, potrebbe essere comunque sostenuta e affrontata al fine di creare e massimizzare le opportunità.

1.69. Il concetto di controllo del rischio può essere illustrato dai seguenti esempi. La Società A incarica la Società B, un produttore specializzato, di produrre per proprio conto. Gli accordi contrattuali prevedono che la Società B si impegni a fornire servizi di produzione sulla base delle specifiche tecniche e dei disegni forniti dalla Società A; quest’ultima, invece, effettua la pianificazione della produzione, che comprende la determinazione dei volumi e dei tempi delle spedizioni. La relazione contrattuale implica che la Società A sostenga il rischio di magazzino e il rischio connesso al ritiro dei prodotti. La Società A incarica la Società C di effettuare regolarmente il controllo di qualità sui processi di produzione. La Società A specifica gli obiettivi delle ispezioni del controllo di qualità e le informazioni che la Società C deve raccogliere per suo conto. La Società C riporta direttamente alla Società A. L’analisi delle caratteristiche economicamente rilevanti mostra che la Società A controlla il rischio di richiamo dei prodotti e il rischio di giacenza di magazzino, avendo la capacità e l’autorità di prendere un numero rilevante di decisioni in merito alle modalità e all’opportunità o meno di reagire al rischio. Inoltre, la Società A ha la capacità di valutare e di prendere delle decisioni in relazione alla funzione di mitigazione del rischio e tali funzioni di fatto sono esercitate. Queste includono la determinazione degli obiettivi delle attività esternalizzate, la decisione di incaricare o meno della produzione e del controllo di qualità un altro soggetto, la valutazione di un adeguato livello di raggiungimento degli obiettivi e, se necessario, decidere di modificare o terminare la relazione contrattuale.

1.70. Assumiamo che un investitore incarichi un gestore di fondi al fine di investire per suo conto. Sulla base degli accordi intercorsi tra l’investitore e il gestore del fondo, quest’ultimo potrebbe avere il potere di scegliere il portafoglio di investimento per conto dell’investitore su base giornaliera in modo da riflettere le preferenze di rischio dell’investitore, sebbene il rischio di una eventuale perdita di valore dell’investimento dovrebbe essere sostenuto dall’investitore. In un esempio come questo, l’investitore controlla il rischio attraverso quattro decisioni rilevanti: la decisione in merito alle preferenze per il rischio e quindi in merito al livello di diversificazione del rischio associato ai diversi investimenti che sono parte del portafoglio, la decisione di incaricare quel particolare gestore di fondi (o sciogliere il vincolo contrattuale), la decisione di determinare il grado di autonomia concessa al gestore di fondi e degli obiettivi a quest’ultimo affidati e la decisione circa l’ammontare degli investimenti da affidare al gestore del fondo. Inoltre, al gestore del fondo dovrebbe essere richiesto di riportare regolarmente all’investitore al fine di poter consentire di verificare i risultati ottenuti dalla sua attività. In casi come questo, il gestore del fondo fornisce un servizio e, dal suo punto di vista, gestisce il rischio della propria impresa (ad esempio proteggendo la sua credibilità). Il rischio operativo del gestore del fondo, compresa la possibilità di perdita del cliente, è distinto dal rischio di investimento assunto dal cliente. Da quanto detto si evince che se un investitore cede l’autorità di eseguire le attività di mitigazione del rischio, come quelle svolte dal gestore del fondo, ad un altro soggetto, ciò non necessariamente implica il trasferimento del controllo del rischio di investimento a quest’ultimo che, come detto, prende decisioni ordinarie.

D.1.2.1.1 Fase 1: Indentificare nello specifico i rischi economicamente significativi
1.71. Esistono diverse definizioni di rischio, ma nel contesto dei prezzi di trasferimento è appropriato considerare il rischio come l’effetto dell’incertezza sugli obiettivi dell’impresa. In tutte le operazioni aziendali, ogni passo è fatto per sfruttare le opportunità, in ogni momento in cui una società spende denaro o genera reddito esiste incertezza e sono assunti rischi. È probabile che una società presti maggiore attenzione nell’identificare le incertezze nelle quali potrebbe incorrere, nel valutare se e come le opportunità di business possano essere perseguite alla luce dei rischi ad esse inerenti e nello sviluppare delle appropriate strategie di mitigazione del rischio che sono importanti per garantire il tasso di rendimento richiesto dagli azionisti. Il rischio è associato alle opportunità e non ha solo una connotazione negativa; è intrinseco in ogni attività commerciale e le società scelgono quali rischi vogliono assumere al fine di poter avere l’opportunità di generare profitti. Nessuna impresa in cerca di profitto assume i rischi associati alle opportunità commerciali senza che abbia l’aspettativa di un rendimento positivo. L’impatto negativo del rischio si verifica quando gli esiti favorevoli attesi non si realizzano. Per esempio, un prodotto potrebbe fallire nel tentativo di attrarre il numero di consumatori previsto. In ogni caso, un evento del genere rappresenta un caso di manifestazione negativa dell’incertezza associata ad un’opportunità commerciale. È probabile che le società siano orientate a prestare molta attenzione all’identificazione e alla gestione dei rischi economicamente significativi al fine di massimizzare i rendimenti positivi derivanti dall’aver sfruttato le opportunità di aver affrontato il rischio. Questo tipo di attenzione comprende le attività riguardanti la determinazione della strategia di prodotto, la strategia di diversificazione del prodotto, le direttrici di cambiamento del mercato, la previsione di cambiamenti politici e sociali e la creazione della domanda. La significatività di un rischio dipende dalla probabilità e dalla misura dei potenziali profitti o perdite derivanti dal suo avverarsi. Per esempio, nel caso in cui un dato gusto di gelato non sia il solo prodotto di un’impresa, il costo dello sviluppo, del lancio sul mercato e del marketing del prodotto potrebbero essere stati marginali; il successo o il fallimento del prodotto potrebbe non creare significativi rischi reputazionali nella misura in cui siano stati seguiti i protocolli di gestione aziendale e le decisioni siano state influenzate da una delegazione di dirigenti locali o regionali che vanta una conoscenza dei gusti locali. Diversamente, una tecnologia innovativa oppure un innovativo sistema di trattamento medico possono rappresentare il solo o il principale prodotto di un’impresa, implicare significative decisioni strategiche a diversi livelli, richiedere rilevanti investimenti, dar vita a significative opportunità di creare o danneggiare la reputazione dell’impresa e richiedere una gestione centralizzata che dovrebbe essere di forte interesse degli azionisti e degli altri portatori di interessi.

1.72. I rischi possono essere classificati in diversi modi, ma ai fini di un’analisi dei prezzi di trasferimento è rilevante far riferimento a un quadro concettuale basato sulla fonte di incertezza che genera il rischio. La seguente – non esclusiva – classificazione delle fonti del rischio non intende indicare una gerarchia dei rischi. Non intende neppure suggerire una rigida classificazione dei rischi, dal momento che ci sono delle sovrapposizioni tra le diverse categorie. Invece, l’intenzione è di fornire un quadro concettuale che dovrebbe assicurare che in un’analisi dei prezzi di trasferimento siano presi in considerazione i rischi che presumibilmente nasceranno dalle relazioni commerciali o finanziarie tra le imprese associate e dal contesto in cui quelle relazioni verranno poste in essere. Al fine di chiarire la fonte dell’incertezza è di aiuto far riferimento sia ai rischi esogeni che a quelli endogeni all’impresa. Tuttavia, non dovrebbe desumersi che i rischi esogeni siano meno rilevanti solo perché non sono generati direttamente dalle attività d’impresa. Al contrario, l’abilità di una impresa di affrontare, reagire e mitigare i rischi generati esternamente è probabilmente una condizione necessaria affinché l’impresa rimanga competitiva. Ciò che più conta è che una guida sul ventaglio dei possibili rischi aiuti ad identificare nello specifico i rischi rilevanti. I rischi che sono solo genericamente descritti o indifferenziati non servono allo scopo di un’analisi dei prezzi di trasferimento che invece cerca di delineare l’effettiva transazione e l’effettiva allocazione dei rischi fra le parti.

Rischio strategico o rischio di mercato. Questi rischi sono largamente esogeni e sono causati dal contesto economico, da eventi politici e regolamentari, dal grado di concorrenza, dallo sviluppo tecnologico o dai cambiamenti sociali e ambientali. L’analisi di queste incertezze consente di definire sia i prodotti che i mercati su cui l’impresa decide di puntare, sia le capacità richieste, inclusi gli investimenti in beni materiali e immateriali, nei talenti e nel capitale umano. Esistono potenziali conseguenze negative ma quelle positive sono altresì considerevoli se la società identifica correttamente l’impatto dei rischi esterni, differenzia i suoi prodotti e difende e continua a proteggere i vantaggi competitivi. Esempi di questi rischi sono l’andamento del mercato, i nuovi mercati geografici e la concentrazione degli investimenti per lo sviluppo.
Rischio infrastrutturale od operativo. Questi rischi includono le incertezze associate all’esecuzione delle operazioni aziendali e possono includere l’efficacia dei processi e delle operazioni. L’impatto di tali rischi dipende molto dalla natura delle attività e dalle incertezze che la società sceglie di assumere. In alcune circostanze i guasti possono avere effetti devastanti sul funzionamento o sulla reputazione della società fino a minacciarne l’esistenza; diversamente una gestione di successo di questi rischi può consentire di rafforzare la sua reputazione. In circostanze diverse, non portare in tempo i prodotti sul mercato, non soddisfare la domanda, non rispettare le specifiche richieste, non produrre con elevati standard può influenzare la posizione competitiva o reputazionale e dare un vantaggio alle società che sono in grado di offrire più velocemente prodotti competitivi e di sfruttare meglio il periodo in cui i mercati rimangono protetti, ad esempio per la presenza di brevetti o per una migliore gestione dei rischi della catena produttiva e distributiva (supply chain) e del controllo di qualità. Alcuni rischi infrastrutturali sono esogeni e includono i rischi connessi ai collegamenti nei trasporti, alla situazione politica o sociale, alla legge e alla regolamentazione, mentre altri sono endogeni e includono la capacità e la disponibilità di beni, di lavoratori dipendenti, di procedure progettuali ed esecutive, di accordi di esternalizzazione e di sistemi informatici.
Rischi finanziari. Probabilmente tutti i rischi sono influenzati dalla performance finanziaria, ma ci sono alcuni rischi finanziari specificatamente connessi alla capacità della società di gestire la liquidità e i flussi di cassa, la capacità finanziaria e il merito di credito. L’incertezza può essere, ad esempio, generata esternamente da uno shock economico o da una crisi del credito, ma può essere anche generata internamente attraverso i controlli, le decisioni di investimento, i termini di pagamento dei crediti commerciali o derivare dalle conseguenze dei rischi infrastrutturali ed operativi.
Rischi della transazione. Questi rischi comprendono il prezzo e i termini di pagamento in una transazione commerciale avente ad oggetto beni, patrimonio o servizi.
Rischi di eventi eccezionali. Questi rischi includono eventi avversi generati esternamente, inclusi gli incidenti e i disastri naturali, che possono causare danni e perdite. Tali rischi possono essere mitigati attraverso polizze assicurative, anche se le polizze potrebbero non coprire tutte le potenziali perdite, in particolar modo quando si verificano significativi impatti sulle operazioni e sulla reputazione.

1.73. Determinare la significatività economica di un rischio e come lo stesso possa influenzare il prezzo di una transazione tra le imprese associate è parte della più ampia attività di analisi funzionale della creazione del valore da parte del gruppo multinazionale, delle attività che consentono al gruppo multinazionale di conseguire i profitti e delle caratteristiche economicamente rilevanti delle transazioni. L’analisi dei rischi, inoltre, aiuta a determinare la comparabilità secondo la guida contenuta nel Capitolo III. Laddove un potenziale comparabile sia identificato, è rilevante determinare se lo stesso sostiene il medesimo livello di rischio e se gestisce gli stessi rischi. La significatività economica dei rischi può essere illustrata dai due seguenti esempi.

1.74. In una prima situazione il gruppo multinazionale distribuisce olio combustibile ai consumatori. L’analisi delle caratteristiche economicamente rilevanti mostra che si tratta di un prodotto indifferenziato, che il mercato è competitivo, che le dimensioni del mercato sono prevedibili e che le imprese non sono in grado di influenzare i prezzi. In queste circostanze la possibilità di influenzare i margini di profitto può essere limitata. Le condizioni di pagamento dei debiti commerciali negoziate con i fornitori di olio combustibile finanziano il capitale circolante e sono cruciali per il margine realizzato dal distributore. L’impatto del rischio sul costo del capitale è quindi significativo nel contesto in cui la funzione distributiva crea il valore.

1.75. In una seconda situazione, una multinazionale opera nella commercializzazione al dettaglio di un’ampia gamma di giocattoli acquistati da un certo numero di produttori terzi. La maggior parte delle vendite è concentrata negli ultimi due mesi dell’anno e un rischio significativo riguarda la direzione strategica della funzione acquisti, la corretta previsione dei trend, la determinazione dei prodotti che potranno essere venduti e dei relativi volumi. Il trend e la domanda dei singoli prodotti possono variare da mercato a mercato e quindi è necessaria una certa conoscenza del mercato locale per poter effettuare le previsioni di vendita. L’effetto del rischio legato agli acquisti può essere amplificato se il dettagliante negozia un periodo di esclusiva per un particolare prodotto con un produttore terzo.

1.76. Il controllo di uno specifico rischio in una transazione si focalizza sulle decisioni prese dalle parti della transazione in relazione a quello specifico rischio. Questo non vuol dire, tuttavia, che in un gruppo multinazionale altre parti non possono essere coinvolte nella determinazione delle politiche generali rilevanti per l’assunzione e il controllo di specifici rischi identificati nella transazione senza che tale coinvolgimento rappresenti esso stesso un’attività decisoria. I consigli di amministrazione e i comitati esecutivi di un gruppo, per esempio, possono fissare il livello di rischio del gruppo nel suo complesso ed essere pronti ad accettarlo al fine di raggiungere gli obiettivi commerciali; possono, altresì, stabilire le coordinate di fondo per il controllo della gestione del rischio e della reportistica nelle loro operazioni. I livelli dirigenziali preposti ai diversi segmenti di attività, le unità operative e i dipartimenti funzionali possono identificare e valutare i rischi connessi alle opportunità commerciali e porre in essere i controlli e le procedure appropriate per far fronte ai rischi e per influenzare le conseguenze degli stessi nelle operazioni ordinarie. Le opportunità perseguite dalle entità operative richiedono una costante gestione del rischio che le risorse allocate tra le varie opportunità portino al risultato atteso. Ad esempio, il rischio di giacenza di magazzino di prodotti finiti in una transazione di fornitura tra due imprese associate può essere controllato dalla parte che ha la capacità di determinare, ed effettivamente determina, i volumi di produzione. Il modo in cui il rischio di giacenza di magazzino nella transazione tra due imprese associate viene affrontato può essere soggetto alle politiche complessive stabilite all’interno del gruppo multinazionale relative al livello globale di capitale circolante vincolato alle scorte di prodotti finiti o soggetto ad un coordinamento nella determinazione di un appropriato livello minimo di scorte tra i vari mercati al fine di centrare gli obiettivi strategici. La generica determinazione delle politiche in ogni caso non può essere considerata alla stessa stregua delle decisioni di accettare, abbandonare, rifiutare o mitigare il rischio di giacenza di magazzino, così come riportato nell’esempio della transazione di fornitura analizzata nel presente paragrafo.

D.1.2.1.2 Fase 2: Assunzione contrattuale del rischio
1.77. La parte o le parti che assumono i rischi possono essere indicate nei contratti scritti tra le parti della transazione a cui tali rischi si riferiscono. Un contratto scritto di solito stabilisce le intenzioni di assunzione del rischio delle parti. Alcuni rischi sono esplicitamente assunti negli accordi contrattuali. Per esempio, un distributore può assumere contrattualmente i rischi relativi ai crediti commerciali, alle giacenze di magazzino e alle vendite verso i clienti terzi. Altri rischi possono essere assunti implicitamente. Per esempio, un accordo contrattuale che prevede una remunerazione non sottoposta a condizioni per una delle parti implicitamente alloca le conseguenze di alcuni rischi, compresi i profitti e le perdite attese, ad altre parti.

1.78. Un’assunzione contrattuale del rischio costituisce un accordo che prevede – ex ante – il sostenimento di parte o di tutti i potenziali costi associati al realizzarsi – ex post – delle conseguenze negative del rischio, in cambio dell’appropriazione di parte o di tutti i potenziali benefici associati al realizzarsi – ex post – delle conseguenze positive del rischio. È di fondamentale importanza che l’assunzione ex-ante dei rischi rifletta in maniera chiara ed evidente l’impegno ad assumersi il rischio prima che le conseguenze dell’evento rischioso si manifestino. Tale dimostrazione costituisce una parte molto importante delle analisi dei prezzi di trasferimento sui rischi nelle relazioni commerciali e finanziarie, condotta dall’amministrazione fiscale, dal momento che, in pratica, un controllo da parte dell’amministrazione fiscale potrebbe essere effettuato anni dopo la decisione iniziale delle imprese associate e quando gli esiti sono noti. L’asserita assunzione del rischio da parte delle imprese associate quando l’esito dell’evento rischioso è ormai certo è per definizione una non assunzione del rischio dal momento che non esiste più alcun rischio. Allo stesso modo, la riallocazione ex-post del rischio da parte dell’amministrazione fiscale, una volta che gli esiti dell’evento rischioso sono ormai certi, è inappropriata, a meno che non si basi su indicazioni contenute nelle presenti linee guida ed in particolare nella sezione D.1.2.1.

1.79. È economicamente neutrale accettare (o abbandonare) il rischio in cambio di un maggior (o minor) reddito nominale atteso fino a quando il valore attuale di entrambe le opzioni è uguale. Tra parti indipendenti, ad esempio, la vendita di un bene rischioso ai fini della produzione del reddito può riflettere in parte la preferenza del venditore di accettare un basso, ma certo, livello di reddito nominale e di rinunciare ai possibili maggiori redditi nominali attesi che potrebbero essere conseguiti dallo sfruttamento di quel bene. In un contratto di cessione pro-soluto di crediti tra imprese indipendenti, per esempio, il venditore effettua uno sconto sul valore nominale dei crediti in cambio di un pagamento fisso e quindi accetta una remunerazione inferiore ma ha ridotto la sua volatilità ed eliminato il rischio. Il factor di solito è una organizzazione specializzata che possiede la capacità di decidere se assumersi il rischio e di decidere come reagire allo stesso, diversificandolo o, avendo le capacità funzionali, di mitigarlo e generare un ritorno da questa opportunità. Nessuna delle parti si aspetterà di stare peggio dopo aver stipulato l’accordo, poiché essenzialmente le loro capacità in relazione agli specifici rischi si traducono in differenti preferenze verso il rischio. Il factor è più propenso del venditore a sostenere il rischio; esiste quindi lo spazio per contrattare termini accettati da entrambe le parti.

1.80. Tuttavia, da ciò non consegue che ogni scambio contrattuale tra redditi potenzialmente alti e rischiosi con redditi bassi e non rischiosi, tra imprese associate, sia automaticamente di libera concorrenza. Nelle fasi successive, riportate nella presente sezione, verranno descritte le informazioni richieste per determinare come le imprese associate operano in relazione all’assunzione e alla gestione dei rischi al fine di giungere ad un’accurata delineazione della transazione effettiva in relazione ai rischi.

1.81. L’assunzione del rischio ha effetti significativi nel determinare il prezzo di libera concorrenza tra le imprese associate; da ciò, tuttavia, non dovrà concludersi che gli accordi sui prezzi previsti contrattualmente determinano, di per sé, quale delle parti assume il rischio. Inoltre, dal fatto che il prezzo pagato per i beni e i servizi è stabilito ad un particolare livello o fa riferimento a un particolare margine, non si può dedurre quali siano i rischi e in quale modo siano sostenuti dalle imprese associate. Per esempio, un produttore potrebbe sostenere di essere protetto dal rischio di fluttuazione del prezzo delle materie prime per il fatto che è remunerato da un altro membro del gruppo multinazionale sulla base dei costi effettivamente sostenuti. Tale affermazione implica che altre entità nel gruppo multinazionale sostengano il rischio. La forma della remunerazione non può imporre un’inappropriata allocazione del rischio. È la determinazione delle modalità con cui le parti di fatto gestiscono e controllano il rischio, così come sarà illustrato nelle fasi successive del processo di analisi del rischio, che consentirà di determinare quali sono i rischi assunti da ciascuna delle parti e conseguentemente indicherà la selezione del metodo di determinazione dei prezzi di trasferimento più appropriato.

D.1.2.1.3 Fase 3: Analisi funzionale in relazione al rischio
1.82. In questa fase sono analizzate le funzioni svolte in relazione al rischio da un’impresa associata che è parte della transazione. L’analisi fornisce informazioni in merito a come le imprese associate operano in relazione all’assunzione e alla gestione di specifici rischi economicamente significativi; in particolare, fornisce informazioni in merito a quali siano l’impresa o le imprese che svolgono la funzione di controllo e di mitigazione dei rischi, che ne sostengono le conseguenze positive o negative e che hanno la capacità finanziaria di assumerli. Questa fase è illustrata attraverso gli esempi che seguono e le conclusioni tratte a partire da questi esempi verranno illustrate nel successivo paragrafo della Sezione D.1.2.

Esempio 1
1.83. La Società A cerca di perseguire un’opportunità di sviluppo e incarica una Società specializzata, la Società B, a svolgere parte della ricerca per suo conto. Sulla base della fase 1, il rischio legato allo sviluppo è stato identificato come economicamente significativo per la transazione e sulla base della fase 2 è stato stabilito che la Società A assume contrattualmente il rischio dello sviluppo. L’analisi funzionale, sulla base della fase 3, mostra che la Società A controlla il rischio legato allo sviluppo esercitando la sua capacità e la sua autorità di prendere una serie di decisioni rilevanti sull’opportunità o meno di assumere i rischi legati allo sviluppo e sulle relative modalità. Queste includono le decisioni di svolgere direttamente parte del lavoro legato allo sviluppo, di cercare un fornitore specializzato, di incaricare quel particolare ricercatore, della tipologia di ricerca da condurre e degli obiettivi della stessa e del budget da allocare alla Società B. La Società A ha mitigato il proprio rischio esternalizzando le attività di sviluppo alla Società B, che così assume la responsabilità ordinaria dell’esecuzione della ricerca effettuata sotto il controllo della Società A. La Società B riporta alla Società A a scadenze prestabilite e quest’ultima valuta gli andamenti dell’attività di sviluppo, valuta se gli obiettivi intermedi sono stati raggiunti e decide se, alla luce delle valutazioni effettuate, sia giustificato continuare ad investire nel progetto. La Società A ha la capacità finanziaria di assumere il rischio. La Società B non ha la capacità di valutare il rischio di sviluppo e non prende decisioni in merito alle attività svolte dalla Società A. Il rischio della Società B è principalmente quello di assicurare che la ricerca sia svolta con competenza ed esercita la sua capacità e la sua autorità di controllare tale rischio attraverso decisioni sui processi, sulle competenze e sulle risorse necessarie. Il rischio legato allo sviluppo assunto dalla Società B è distinto dal rischio assunto sulla base del contratto dalla Società A; sulla base dell’evidenza dell’analisi funzionale, quest’ultimo risulta controllato dalla stessa Società A.

Esempio 2
1.84. La Società B fabbrica prodotti per conto della Società A. Sulla base della fase 1 sono stati identificati come rischi economicamente significativi della transazione il rischio di utilizzo della capacità produttiva e il rischio della catena produttiva e distributiva. Sulla base della fase 2 è stato stabilito che contrattualmente è la Società A ad assumere tali rischi. L’analisi funzionale condotta sulla base della fase 3 dimostra che la Società B ha costruito ed equipaggiato il suo impianto secondo le specifiche tecniche indicate dalla Società A, che i prodotti sono fabbricati secondo i requisiti tecnici e i disegni forniti dalla Società A, che i volumi di produzione sono determinati dalla Società A, che la stessa gestisce la catena produttiva e distributiva, compreso l’acquisto delle componenti e delle materie prime. La società A svolge regolarmente anche controlli di qualità del processo produttivo. La società B costruisce l’impianto, impiega e forma professionalmente il personale utilizzato nella produzione, pianifica la produzione in base ai volumi determinati dalla Società A. Sebbene la Società B abbia sostenuto dei costi fissi, essa non ha la capacità di gestire il rischio associato al recupero di tali costi poiché è la Società A che determina i volumi e le unità di prodotto su cui poter distribuire i costi fissi. La società A determina anche costi significativi relativi alle componenti, alle materie prime e alla sicurezza nell’approvvigionamento. La valutazione di tali evidenze consente di concludere che la Società B svolge servizi di produzione. I rischi significativi ai quali sono connessi i rendimenti derivanti dall’attività di produzione sono controllati dalla Società A. La Società B controlla il rischio di non riuscire a fornire servizi di produzione qualificati. Entrambe le Società hanno la capacità finanziaria di assumere i rispettivi rischi.

Esempio 3
1.85. La Società A ha acquisito la proprietà di un bene materiale e stipula contratti per l’utilizzo del bene con clienti indipendenti. Sulla base della fase 1 l’utilizzo del bene materiale, ovvero il rischio che non vi sia una domanda sufficiente per poter coprire i costi sostenuti dalla Società A, è stato identificato come il rischio economicamente significativo della transazione. Sulla base della fase 2 è stato stabilito che la Società A ha concluso un contratto per la prestazione di servizi con un’altra società del gruppo, la Società C; nell’ambito del contratto non è specificata l’assunzione del rischio connesso all’utilizzo da parte del proprietario del bene materiale, la Società A. L’analisi funzionale effettuata nella fase 3 dimostra che un’altra società del gruppo, la società B, decide che l’investimento nel bene materiale è appropriato alla luce delle previsioni sulle opportunità commerciali individuate e valutate dalla stessa Società B e alla luce della sua valutazione in merito alla vita utile prevista per quel bene materiale; la società B stabilisce le specifiche tecniche del bene materiale e le particolari caratteristiche che dovrà necessariamente possedere per poter cogliere le opportunità commerciali; inoltre, la Società B stabilisce che il bene materiale sarà costruito in conformità alle specifiche tecniche da essa fornite e che sarà acquisito dalla Società A. La società C decide come utilizzare il bene, promuove le funzionalità del bene nei confronti dei clienti terzi, negozia i contratti con questi ultimi, assicura che il bene sia inviato presso i clienti e installato in modo appropriato. Sebbene la Società A sia il proprietario del bene materiale, la stessa non esercita il controllo sul rischio connesso all’investimento nello stesso, in quanto non dispone di alcuna capacità di decidere se e come sfruttarlo. Inoltre, essa non ha la capacità di valutare e prendere decisioni relative alle attività di mitigazione del rischio effettuate dall’altra società del gruppo. Al contrario, i rischi associati all’investimento e allo sfruttamento del bene che consistono nel migliorare gli effetti positivi e nel mitigare quelli negativi sono controllati dalle altre società del gruppo. Il contributo in termini funzionali del proprietario del bene materiale si limita al finanziamento integrale del suo acquisto. Tuttavia, l’analisi funzionale ha reso evidente che la Società A non ha alcuna capacità né autorità di controllare il rischio legato all’investimento in un’attività finanziaria. La Società A non ha la capacità di decidere se assumere o rifiutare le opportunità connesse al finanziamento del bene, né la capacità di prendere decisioni in merito all’opportunità o meno di rispondere ai rischi ad esso associati e con quali modalità. La Società A non svolge funzioni utili a valutare le opportunità connesse al finanziamento del bene, non valuta quale sia il premio per il rischio appropriato né le altre problematiche rilevanti per determinare quale sia il prezzo dell’opportunità finanziaria; inoltre, non prende in considerazione alcuna misura per proteggersi adeguatamente dall’investimento finanziario. Le Società A, B e C hanno tutte la capacità finanziaria per potersi assumere i rispettivi rischi.

D.1.2.1.4 Fase 4: Interpretare le fasi 1-3
1.86. L’analisi descritta nelle fasi 1-3 implica un’attività di raccolta di informazioni in relazione all’attività di assunzione e gestione dei rischi nelle transazioni tra le imprese associate. La fase successiva consiste nell’interpretare le informazioni raccolte nelle fasi 1-3 per determinare se l’assunzione contrattuale del rischio sia coerente con la condotta delle parti e con gli altri fatti riscontrati; si analizzerà (i) se le imprese associate hanno rispettato i termini contrattuali secondo i principi della Sezione D.1.1; e (ii) se le parti che assumono il rischio, così come analizzato in (i), esercitano il controllo sullo stesso e hanno la capacità finanziaria per poterlo sostenere.

1.87. L’importanza della fase 4 dipenderà dagli esiti delle fasi precedenti. Nelle circostanze indicate negli Esempi 1 e 2 descritti sopra, condurre l’analisi indicata in questa fase può essere semplice. Quando una parte assume contrattualmente un rischio e la sua condotta è coerente con le previsioni contrattuali e, inoltre, esercita il controllo del rischio e ha la capacità finanziaria per sostenerlo, allora non è richiesta un’analisi oltre a quella indicata nella fase 4(i) e (ii) per determinare chi assume il rischio. Le Società A e B in entrambi gli esempi adempiono alle obbligazioni contrattuali ed esercitano il controllo sul rischio che assumono nella transazione, supportati dalla capacità finanziaria. Se la fase 4(ii) è superata, non c’è necessità di prendere in considerazione la fase 5 e la successiva fase da considerare è la fase 6.

1.88. In linea con la discussione relativa ai termini contrattuali (si veda la Sezione D.1.1), nell’ambito della fase 4(i) dovrà considerarsi se la condotta delle parti è conforme all’assunzione dei rischi stabilita nei contratti scritti, se le pattuizioni contrattuali non sono state rispettate o se queste sono incomplete. Quando esistono delle differenze, in relazione al rischio, tra i termini contrattuali e la condotta delle parti, che sono economicamente significative e che sarebbero state prese in considerazione tra terze parti indipendenti nello stabilire il prezzo praticato nelle proprie transazioni, la condotta delle parti, nel quadro di coerenti previsioni contrattuali, dovrà essere considerata come la miglior evidenza delle intenzioni delle parti in relazione all’assunzione del rischio.

1.89. Consideriamo, per esempio, un produttore la cui valuta funzionale è il dollaro USA, che vende prodotti a un distributore associato in un altro Paese, la cui valuta funzionale è l’euro; il relativo contratto stabilisce che il distributore assume nella transazione tutto il rischio legato all’oscillazione del tasso di cambio. Se, tuttavia, il prezzo dei beni venduti dal produttore al distributore in un arco temporale prolungato è fissato in euro, la valuta del distributore, allora la forma del contratto scritto non rispecchia l’effettività della transazione commerciale e finanziaria tra le parti. L’assunzione del rischio nella transazione sarà determinata, nel quadro dell’accordo contrattuale, sulla base dell’effettiva condotta delle parti, piuttosto che facendo riferimento al contratto scritto i cui termini di fatto non sono stati applicati. Il principio sarà ulteriormente illustrato nell’esempio 7 contenuto nell’Allegato al Capitolo VI, in cui esiste una incongruenza tra l’assunzione contrattuale del rischio e la condotta delle parti, così come evidenziato dal sostenimento dei costi relativi al manifestarsi del lato negativo del rischio.

1.90. Nella fase 4(ii) dovrà stabilirsi se le parti che assumono contrattualmente il rischio siano in grado di controllarlo e se abbiano la capacità finanziaria per assumerlo, tenendo in considerazione, sulla base della fase 4(i), che le parti nella loro condotta abbiano applicato i termini contrattuali. Se tutte le circostanze definite nell’Esempio 1 rimangono immutate, eccetto per il contratto tra la Società A e la Società B che alloca il rischio legato allo sviluppo alla Società B, e sempre che non ci sia alcuna evidenza, risultante dalle fase 4(i), che suggerisca che la condotta delle parti non abbia rispecchiato l’assunzione contrattuale dei rischi, allora la Società B assume contrattualmente il rischio legato allo sviluppo; rimane il fatto che la stessa non ha la capacità di valutare i rischi legati allo sviluppo e non prende decisioni sulle attività svolte dalla Società A. La Società B non esercita nessuna funzione decisionale che le consente di controllare il rischio legato allo sviluppo attraverso l’assunzione di decisioni che influenzano gli effetti di detto rischio. Sulla base delle informazioni fornite nell’Esempio 1 il rischio dello sviluppo è controllato dalla Società A. La conclusione che la parte che assume il rischio non è la parte che controlla il rischio implica che sarà necessario effettuare le ulteriori considerazioni secondo quanto indicato nella fase 5.

1.91. Se le circostanze dell’Esempio 2 rimangono le medesime, eccetto per il fatto che, sebbene il contratto specificasse che la Società A avrebbe dovuto assumersi il rischio relativo alla catena produttiva e distributiva, nel momento in cui si è verificato un mancato approvvigionamento nei tempi stabiliti di alcune componenti essenziali la Società B non è stata rimborsata dalla Società A, l’analisi condotta sulla base della fase 4(i) dovrà evidenziare, con riguardo al rischio della catena produttiva e distributiva, che l’assunzione contrattuale del rischio in realtà non è stata rispettata; infatti, è la Società B che nei fatti ha subìto le conseguenze negative di tale rischio. Sulla base delle informazioni fornite nell’esempio 2, la Società B non ha alcun controllo sul rischio della catena produttiva e distributiva, mentre la Società A esercita il controllo. Pertanto, la parte che assume il rischio così come analizzato nella fase 4(i) non assume il controllo del rischio alla luce della fase 4(ii); sono quindi necessarie ulteriori considerazioni secondo quanto indicato nella fase 5.

1.92. Nelle circostanze dell’Esempio 3, l’analisi condotta sulla base della fase 4(i) mostra che l’assunzione del rischio legato all’utilizzo (del bene) da parte della Società A è coerente con gli accordi contrattuali intercorsi con la Società C, ma nella fase 4(ii) è stato determinato che la Società A non controlla il rischio che ha assunto in relazione all’investimento e allo sfruttamento del bene. La Società A non esercita nessuna funzione decisionale che le consente di controllare il rischio e di prendere decisioni che impattano sugli esiti del rischio. Sulla base dell’analisi effettuata nella fase 4(ii) la società che assume il rischio non lo controlla; sono quindi necessarie ulteriori considerazioni secondo quanto indicato nella fase 5.

1.93. In alcuni casi, l’analisi effettuata sulla base della fase 3 potrebbe indicare che ci sono più imprese del gruppo multinazionale che sono capaci di esercitare il controllo sul rischio. Tuttavia, al fine di esercitare il controllo sul rischio è richiesto oltre che la capacità di esercitarlo anche il suo effettivo esercizio. Pertanto, se più di una parte è capace di esercitare il controllo, ma l’entità che contrattualmente assume il rischio (così come analizzata nella fase 4(i)) è la sola parte che effettivamente lo esercita, attraverso la sua capacità e la sua attività funzionale, allora la parte che contrattualmente assume il rischio esercita anche il controllo.

1.94. Inoltre, in alcuni casi, può esserci più di una parte della transazione che esercita il controllo su uno specifico rischio. Quando l’impresa associata che assume il rischio (così come analizzato nella fase 4(i)) lo controlla, in linea con i requisiti riportati nei paragrafi 1.65-1.66, tutto quello che rimane per completare la fase 4(ii) è valutare se l’impresa ha la capacità finanziaria di assumere il rischio. Se sì, il fatto che altre imprese associate esercitino anch’esse il controllo sui rischi non ha alcuna influenza sull’assunzione del rischio da parte della prima impresa e non è necessario considerare la fase 5.

1.95. Quando due o più parti della transazione assumono un rischio specifico (così come analizzato nella fase 4(i)) ed, inoltre, congiuntamente controllano quello specifico rischio e ciascuna ha la capacità finanziaria di assumersi la sua quota del rischio, allora quella data assunzione del rischio dovrà essere rispettata. Gli esempi possono comprendere l’assunzione contrattuale del rischio legato allo sviluppo in una transazione nella quale le imprese congiuntamente sostengono il costo per creare un nuovo prodotto.

1.96. Se è stabilito che le imprese associate assumono il rischio, così come analizzato nella fase 4(i), ma nessuna delle due lo controlla o non ha la capacità finanziaria per assumerlo, allora è necessario porre in essere l’analisi descritta nella fase 5.

1.97. Alla luce della potenziale complessità che potrebbe sorgere in alcune circostanze quando si tratta di determinare se un’impresa associata che assume un rischio lo controlli, il test del controllo dovrebbe considerarsi soddisfatto laddove si riscontri un’assunzione di rischio comparabile in una transazione tra parti indipendenti. L’assunzione del rischio, per poter essere considerata comparabile, richiede che le caratteristiche rilevanti della transazione siano considerate comparabili. Se un tale confronto è effettuato, diventa particolarmente rilevante stabilire se l’impresa che assume il rischio comparabile in una transazione tra parti indipendenti svolge, ai fini del controllo di quel dato rischio, funzioni di gestione del rischio comparabili a quelle dell’impresa associata che assume il rischio nella transazione controllata. Il fine del confronto è di stabilire che una parte indipendente che assume rischi comparabili a quelli assunti da un’impresa associata svolge anche funzioni di gestione del rischio comparabili a quelle dell’impresa associata.

D.1.2.1.5 Fase 5: Allocazione del rischio
1.98. Se nella fase 4(ii) è stabilito che l’impresa associata che assume il rischio sulla base delle fasi 1-4(i) non lo controlla o non ha la capacità finanziaria di assumerlo, allora il rischio dovrebbe essere allocato all’impresa che esercita il controllo e che ha la capacità finanziaria di assumerlo. Se si stabilisce che più imprese associate esercitano insieme il controllo e hanno la capacità finanziaria di assumere il rischio, allora il rischio dovrà essere allocato alle società del gruppo che esercitano il controllo in misura maggiore. Le altre parti che svolgono anch’esse il controllo dovranno essere remunerate appropriatamente, tenendo in considerazione l’importanza dell’attività di controllo.

1.99. In circostanze eccezionali, potrebbe riscontrarsi che nessuna delle imprese associate possa essere identificata come quella che controlla il rischio e che contemporaneamente ha la capacità di assumerlo. Dal momento che una situazione del genere è improbabile che sia riscontrata in una transazione tra terze parti indipendenti, si renderà necessario fare una rigorosa analisi dei fatti e delle circostanze del caso, al fine di identificare le ragioni sottostanti e le azioni che determinano tale situazione. Sulla base di tale riscontro, l’amministrazione fiscale determinerà quali aggiustamenti alla transazione saranno necessari per giungere ad un risultato conforme a quello di libera concorrenza. Un riscontro della razionalità commerciale della transazione basata sulla Sezione D.2 potrebbe rendersi necessario.

D.1.2.1.6 Fase 6: Determinazione del prezzo della transazione, tenendo conto dell’allocazione dei rischi
1.100. Secondo le indicazioni fornite in questa sezione, una volta delineata esattamente la transazione, il prezzo della stessa dovrà essere determinato attraverso l’utilizzo degli strumenti e dei metodi a disposizione dei contribuenti e dell’amministrazione fiscale, come indicati nei capitoli seguenti di queste linee guida, tenendo in considerazione le conseguenze, anche finanziarie, dell’assunzione dei rischi. L’assunzione del rischio dovrà essere remunerata in maniera appropriata sulla base dei rendimenti attesi e le attività di attenuazione dello stesso dovranno essere adeguatamente remunerate. Pertanto, un contribuente che assume e allo stesso tempo mitiga un rischio avrà diritto a una remunerazione anticipata maggiore rispetto a un contribuente che si assume solo un rischio, o si limita a mitigarlo, ma non fa entrambe le cose.

1.101. Nelle circostanze di cui all’Esempio 1, nel paragrafo 1.83, la Società A che assume e controlla il rischio di sviluppo dovrebbe sopportare le conseguenze finanziarie in caso di insuccesso e goderne le conseguenze finanziarie in caso di riuscita. La Società B dovrebbe essere adeguatamente ricompensata per i suoi servizi di sviluppo poiché incorporano il rischio che essa non li svolga in maniera competente.

1.102. Nelle circostanze di cui all’Esempio 2, nel paragrafo 1.84, i rischi significativi associati alla generazione di profitti tramite lo svolgimento di attività produttive sono controllati dalla Società A; perciò, alla stessa dovranno essere attribuite le conseguenze positive e negative di tali rischi. La Società B controlla il rischio connesso a una non corretta esecuzione dei servizi di sviluppo e la remunerazione della stessa dovrà tener conto di tale rischio, così come dei costi di finanziamento sostenuti dalla stessa per l’acquisizione dell’impianto produttivo. Poiché i rischi connessi alla capacità di utilizzo dei beni sono controllati dalla Società A, alla stessa vanno allocati i relativi rischi di sotto-utilizzo. Ciò significa che le conseguenze finanziarie connesse al verificarsi di tale rischio, inclusi la mancata copertura dei costi fissi, le svalutazioni o i costi di chiusura, dovranno essere allocati alla Società A.

1.103. Le conseguenze derivanti dall’allocazione dei rischi di cui all’Esempio 3, nel paragrafo 1.85, discendono dall’analisi funzionale descritta nella fase 3. La Società A non esercita il controllo sui rischi economicamente rilevanti connessi all’investimento e allo sfruttamento dei beni e tali rischi dovranno essere allineati al controllo esercitato sugli stessi da parte delle Società B e C. Il contributo in termini di funzioni apportato dalla Società A si limita all’erogazione dei fondi per la realizzazione dei beni e per lo sfruttamento degli stessi da parte delle Società B e C. Tuttavia, l’analisi funzionale dimostra che la Società A non ha le capacità e il potere di controllare il rischio connesso all’investimento finanziario. La Società A non ha la capacità di decidere se cogliere o meno l’opportunità connessa al finanziamento né la capacità di decidere se e come reagire al rischio associato a tale opportunità. La Società A non svolge funzioni volte a valutare l’opportunità connessa al finanziamento, non prende in considerazione, al fine di individuare il prezzo adeguato di tale opportunità, il premio legato al rischio o altri aspetti e non prende in esame un’adeguata protezione dei propri investimenti finanziari. Nelle circostanze di cui all’Esempio 3, la Società A non avrà titolo a ricevere niente di più che un rendimento connesso all’assenza di rischi[2] quale adeguato criterio di misurazione dei profitti, stante l’incapacità di esercitare il controllo sul rischio connesso ad un investimento finanziario più rischioso. Il rischio associato all’investimento finanziario sarà allocato all’impresa che lo controlla e ha la capacità finanziaria di assumerlo. Nelle circostanze dell’Esempio l’impresa in questione sarà la Società B. La Società A non controlla il rischio connesso all’investimento cui è associato un potenziale premio. Potrebbe rendersi necessario verificare alla luce delle indicazioni fornite nella Sezione D.2 la ragionevolezza commerciale della transazione, tendendo in considerazione tutti i fatti e le circostanze della stessa.

1.104. I paragrafi 6.60-6.64 forniscono una guida sulle relazioni che vi sono tra l’assunzione del rischio connesso all’erogazione di fondi e le attività di tipo operativo per le quali tali fondi sono utilizzati. I concetti espressi nei predetti paragrafi sono ugualmente applicabili agli investimenti in beni diversi da quelli immateriali.

1.105. La parte dovrà essere sempre adeguatamente remunerata per le proprie funzioni di controllo dei rischi. In genere la remunerazione discende dalle conseguenze legate all’avvenuta allocazione dei rischi e, pertanto, tale parte avrà titolo a riceverne i benefici e dovrà sopportarne gli oneri. Laddove una parte contribuisca al controllo del rischio, ma non lo assuma, potrà essere adeguata una remunerazione sotto forma di divisione dei potenziali benefici e oneri, che sia commisurata al contributo apportato al controllo del rischio.

1.106. Le differenze tra i profitti ex ante e quelli ex post discusse nella Sezione D del Capitolo VI derivano in larga parte dai rischi connessi all’incertezza dei risultati futuri del business. Come discusso nel paragrafo 1.78, l’assunzione a livello contrattuale ed ex ante del rischio dovrà evidenziare chiaramente l’impegno ad assumere il rischio anteriormente al suo concreto verificarsi. Seguendo i passaggi descritti in questa sezione, l’analisi sui prezzi di trasferimento porterà a delineare in maniera accurata la transazione rispetto ai rischi, inclusi quelli associati ai rendimenti non attesi. La parte che, alla luce di questi passaggi, non assuma il rischio, né contribuisca al controllo dello stesso, non avrà titolo a ricevere profitti non attesi (o non dovrà sopportare perdite impreviste) che originano da tale rischio. Nelle circostanze di cui all’Esempio 3 (si veda il paragrafo 1.85) ciò significa che né i profitti imprevisti né le perdite impreviste saranno attribuiti alla Società A. Analogamente, se il bene di cui all’Esempio 3 andasse inaspettatamente distrutto, provocando una perdita inattesa, tale perdita sarà attribuita all’impresa o alle imprese che controllano il rischio connesso all’investimento, che contribuiscono a controllare tale rischio, che hanno la capacità finanziaria di assumerlo e che avrebbero diritto a ricevere i profitti o subire le perdite impreviste relative a quel bene. A tale impresa o imprese sarà richiesto di remunerare la Società A con i profitti cui la stessa ha diritto, come descritto nel paragrafo 1.103.

D.1.2.2. Tassi di rendimento privi di rischio e tassi di rendimento adeguati al rischio
1.107. Questa sezione del Capitolo I fornisce indicazioni su come determinare un tasso di rendimento privo di rischio e un tasso di rendimento adeguato al rischio in quelle situazioni in cui un’impresa associata ha diritto a uno qualsiasi di tali rendimenti secondo le indicazioni contenute in questo capitolo e nel capitolo VI delle presenti Linee Guida.

D.1.2.2.1. Determinazione di un tasso di rendimento privo di rischio
1.108. Laddove, in conformità con le linee guida contenute in questo capitolo, la delineazione accurata della transazione effettiva mostri che un finanziatore non ha la capacità, o non svolge le funzioni decisionali, di controllare il rischio associato all’investimento in un’attività finanziaria, questo avrà diritto a niente di più di un rendimento privo di rischio come misura adeguata degli utili che ha diritto di percepire (si veda il paragrafo 1.103 e relativa nota a piè di pagina). In questo contesto, i costi del finanziatore relativi al prestito associato al finanziamento dovrebbero essere presi in considerazione nel determinare il tasso di rendimento privo di rischio e, fatti salvi altri vincoli, la parte finanziata avrebbe comunque diritto a una detrazione fino a un valore di libera concorrenza dell’importo degli interessi del finanziamento. La differenza tra tali importi sarebbe attribuibile alla parte che esercita il controllo sul rischio di investimento in conformità con le linee guida contenute in questo capitolo.

1.109. Un tasso di rendimento privo di rischio è il rendimento ipotetico che ci si aspetterebbe da un investimento senza rischio di perdita. In definitiva, non esistono investimenti senza rischi e l’affidabilità dei dati disponibili per approssimare un tasso di rendimento privo di rischio dipenderà dai fatti e dalle circostanze prevalenti.

1.110. Un approccio ampiamente utilizzato nella pratica consiste nel considerare il tasso di interesse su alcuni titoli emessi dai governi come un tasso di riferimento per un rendimento privo di rischio, poiché questi titoli sono generalmente considerati senza un rischio di default significativo dagli operatori dei mercati finanziari. L’intento delle linee guida contenute in questa sezione è quello di delineare un approccio di riferimento senza suggerire che un particolare titolo governativo dovrebbe sempre essere utilizzato per determinare un tasso privo di rischio.

1.111. Per eliminare il rischio valutario, il titolo di riferimento per determinare il tasso privo di rischio dovrebbe essere un titolo emesso nella stessa valuta dei flussi di cassa dell’investitore, vale a dire la valuta funzionale dell’investitore piuttosto che la sua giurisdizione di domicilio. Quando ci sono più giurisdizioni che emettono titoli nella stessa valuta, il riferimento per il tasso di rendimento privo di rischio dovrebbe essere il titolo governativo con il tasso di rendimento più basso poiché qualsiasi differenza di tasso dovrà necessariamente considerarsi dovuta alle differenze di rischio tra gli emittenti (si veda il paragrafo 10.33).

1.112. Un altro aspetto rilevante nella determinazione del tasso di rendimento privo di rischio sarà la vicinanza temporale del titolo di riferimento alla transazione controllata. Idealmente, il titolo dovrebbe essere emesso nello stesso momento, o avere una vita residua simile, poiché la transazione controllata è stata stipulata per eliminare l’effetto delle differenze che possono essere presenti tra titoli emessi in momenti diversi (cfr. paragrafo 10.32).

1.113. Un’altra considerazione chiave sarebbe la scadenza dello strumento finanziario. La durata del titolo di riferimento dovrebbe corrispondere alla durata dell’investimento poiché la durata di un investimento generalmente ne influenza il prezzo. La durata dell’investimento controllato dovrebbe essere determinata come parte del processo di delineazione accurata della transazione effettiva. Ad esempio, uno strumento finanziario che è a breve termine secondo i termini contrattuali scritti tra le parti ma che viene costantemente sostituito con un nuovo strumento può, a seconda dei fatti e delle circostanze effettive, essere accuratamente delineato come un investimento a lungo termine.

1.114. A causa delle difficoltà pratiche, si potrebbero prendere in considerazione soluzioni pratiche per stimare il tasso di rendimento privo di rischio. Ad esempio, ipotizziamo una situazione in cui la società A, membro di un gruppo multinazionale, non ha diritto a nient’altro che un rendimento privo di rischio secondo le linee guida contenute in questo capitolo in relazione a un anticipo di fondi con una durata di un anno ad un’impresa collegata, la Società B. Per approssimare tale rendimento, il punto di partenza sarebbe quello di identificare un titolo emesso al momento dell’erogazione del finanziamento nella stessa valuta della valuta funzionale della Società A. Supponiamo che l’amministrazione fiscale del Paese X, dove è residente la Società A, identifichi tre titoli emessi nella valuta funzionale della Società A dai governi del Paese X, del Paese Y e del Paese Z con una durata di un anno. I rating creditizi dei governi emittenti sono A per il Paese X, B per il Paese Y e AA per il Paese Z. Nello specificare un rating creditizio minimo affinché il governo emittente consideri il titolo emesso come un investimento privo di rischi paragonabile alla transazione finanziaria controllata, l’amministrazione fiscale del Paese X può selezionare il titolo emesso dal governo del Paese Z come riferimento per il tasso di rendimento privo di rischio poiché rappresenta il tasso di rendimento più basso disponibile al momento della fornitura del finanziamento su tutti i titoli governativi in circolazione nella relativa valuta con la durata di un anno.

1.115. Per approssimare il tasso di rendimento privo di rischio, i titoli emessi da governi con rating elevato non sono l’unico riferimento e si possono prendere in considerazione altre alternative in base ai fatti e alle circostanze prevalenti di ciascun caso, ad esempio tassi interbancari, tassi swap su tassi di interesse o accordi di riacquisto di titoli emessi da governi con rating elevato.

1.116. Il tasso di rendimento privo di rischio può essere rilevante, ad esempio, come componente nel calcolo di un tasso di rendimento adeguato al rischio su un investimento o come rendimento assegnabile a un investitore che ha fornito finanziamenti ma non ha assunto nessuno dei rischi correlati al finanziamento.

D.1.2.2.2. Determinazione di un tasso di rendimento adeguato al rischio
1.117. Come affermato nel paragrafo 6.61, “quando la parte che fornisce il finanziamento esercita il controllo sul rischio finanziario associato alla fornitura di finanziamento, senza assumere e esercitare il controllo su qualsiasi altro rischio specifico, in genere può aspettarsi solo un tasso di rendimento adeguato al rischio associato al finanziamento” (si vedano i paragrafi 1.85 e 1.103).

1.118. Pertanto, nella determinazione del tasso di rendimento adeguato al rischio, è importante identificare e differenziare il rischio finanziario che viene assunto dal finanziatore nell’esercizio della propria attività di finanziamento, ed il rischio operativo che viene assunto dal soggetto finanziato ed è connesso all’utilizzo dei fondi, ad es. per lo sviluppo di un’attività immateriale. Nei paragrafi 6.60-6.64 vengono fornite indicazioni sulla relazione tra l’assunzione del rischio in relazione all’erogazione dei finanziamenti e le attività operative per le quali i fondi vengono utilizzati.

1.119. Ad esempio, si consideri una situazione in cui la società F anticipi un finanziamento ad un’impresa associata, la società D, che intraprende lo sviluppo di un bene immateriale. Si consideri inoltre che, secondo le linee guida contenute in questo capitolo, si stabilisce che la Società F controlla e di conseguenza le viene assegnato il rischio finanziario associato al finanziamento dello sviluppo dell’intangibile, compreso il rischio potenziale che la Società D non riesca a sviluppare l’intangibile e quindi non sia in grado di rimborsare il finanziamento. Tuttavia, la Società F non si assume il rischio di sviluppare l’intangibile, che è interamente assunto dalla Società D nell’ambito dell’accurata definizione della transazione effettiva. Pertanto, nel caso in cui i risultati ex post derivanti dallo sfruttamento dell’intangibile sviluppato fossero superiori (o inferiori) rispetto ai risultati calcolati ex ante, la società F non avrebbe diritto a tale differenza ma ad un tasso di rendimento adeguato al rischio di mancato rimborso del finanziamento come descritto in questa sezione.

1.120. In generale, il tasso di rendimento adeguato al rischio su un’operazione di finanziamento può essere considerato come la somma di due componenti, ossia il tasso di rendimento privo di rischio ed un premio che rifletta i rischi assunti dal finanziatore.

1.121. Quando il finanziatore si assume il rischio finanziario secondo le linee guida presenti in questo capitolo ed è quindi potenzialmente esposto a tale rischio, andrà incontro alle conseguenze positive e negative del verificarsi del rischio. Pertanto, l’assunzione di tale rischio garantirà una remunerazione attesa superiore a un tasso di rendimento privo di rischio.

1.122. Un tasso di rendimento adeguato al rischio può essere determinato con diversi approcci, ad esempio sulla base del rendimento di un investimento alternativo realistico con caratteristiche economiche comparabili o sulla base del costo dei fondi (si veda la sezione C.1.2 nel capitolo X).

1.123. Potrebbe essere possibile ricavare un ragionevole indicatore del tasso di rendimento adeguato al rischio da transazioni non controllate comparabili o considerando investimenti alternativi realisticamente disponibili che riflettono lo stesso profilo di rischio. A seconda dei fatti e delle circostanze, alternative realistiche ad un finanziamento infragruppo potrebbero essere l’emissione di obbligazioni o finanziamenti sul libero mercato (si veda il paragrafo 10.93).

1.124. Un altro approccio per determinare il tasso di rendimento adeguato al rischio potrebbe essere di tipo additivo, ossia sommando il tasso di rendimento privo di rischio ed un premio che rifletta i rischi assunti dal finanziatore, sulla base delle informazioni disponibili sul mercato in relazione a strumenti finanziari emessi in condizioni e circostanze similari.

1.125. Ad esempio, si consideri lo stesso esempio descritto nel paragrafo 1.114 ma, in questo particolare scenario, si presupponga che la Società A abbia diritto a un tasso di rendimento adeguato al rischio ai sensi di questo capitolo. Per determinare tale rendimento, l’amministrazione fiscale del Paese X considera l’aggiunta di un premio di rischio al tasso di rendimento privo di rischio, ovvero al titolo emesso dal governo del Paese Z con una durata di un anno. Per stimare il rendimento corretto per il rischio, l’amministrazione fiscale del Paese X ritiene che le obbligazioni societarie emesse da soggetti indipendenti residenti nel Paese X operanti nello stesso settore della Società B producano un rendimento paragonabile a quello che un soggetto indipendente si sarebbe aspettato se avesse investito i propri fondi della Società B in circostanze comparabili.

1.126. Secondo un approccio basato sul costo dei fondi, la transazione controllata verrebbe valorizzata aggiungendo un margine di profitto ai costi sostenuti dal finanziatore per raccogliere i fondi anticipati. Tale margine dovrebbe essere proporzionato al rischio assunto dal finanziatore e calcolato secondo le indicazioni fornite nei paragrafi 10.97-10.100.

D.1.3 Caratteristiche dei beni o dei servizi
1.127. Le differenze nelle caratteristiche specifiche di beni o servizi spesso spiegano, almeno in parte, le differenze del loro valore sul libero mercato. Di conseguenza, i confronti di queste caratteristiche potrebbero essere utili nel delineare la transazione e nel determinare la comparabilità di transazioni tra imprese associate e transazioni tra parti indipendenti. Le caratteristiche da considerare sono le seguenti: nel caso del trasferimento della proprietà di un bene materiale, le caratteristiche fisiche del bene, la sua qualità e la sua affidabilità, nonché la disponibilità di approvvigionamento e il volume della fornitura; nell’ipotesi della prestazione di servizi, la natura e l’entità dei servizi; nel caso di beni immateriali, la forma giuridica della transazione (contratto di concessione di licenza o vendita), la tipologia del bene (brevetto, marchi o know-how), la durata e il livello di protezione legale, nonché i vantaggi attesi dall’utilizzo del bene in questione. Per ulteriori considerazioni sulle caratteristiche specifiche dei beni immateriali che potrebbero essere importanti in un’analisi di comparabilità avente ad oggetto il trasferimento di beni immateriali o di diritti su beni immateriali, si rinvia alla Sezione D.2.1 del Capitolo VI.

1.128. In base al metodo di determinazione dei prezzi di trasferimento, è necessario dare più o meno importanza ai fattori sopra indicati. Tra i metodi descritti nel Capitolo II di queste linee guida, l’esigenza di comparabilità dei beni o dei servizi è più rigorosa per il metodo del confronto del prezzo. Secondo questo metodo, qualsiasi differenza significativa nelle caratteristiche dei beni e dei servizi può avere un effetto sul prezzo e potrebbe richiedere l’applicazione di un aggiustamento adeguato (si rinvia, in particolare, al paragrafo 2.15). Secondo il metodo del prezzo di rivendita e il metodo del costo maggiorato, alcune differenze nelle caratteristiche dei beni o dei servizi hanno con meno probabilità un effetto materiale sul margine lordo o sul ricarico dei costi (si rinvia, in particolare, ai paragrafi 2.23 e 2.41). Le differenze nelle caratteristiche dei beni o dei servizi sono meno importanti nel caso dei metodi basati sull’utile delle transazioni rispetto ai metodi tradizionali basati sulle transazioni (si rinvia, in particolare, al paragrafo 2.69). Ciò, tuttavia, non significa che la comparabilità delle caratteristiche dei beni o dei servizi possa essere ignorata quando si applicano i metodi basati sull’utile della transazione, poiché potrebbe accadere che le differenze di prodotti comportano o riflettono differenti funzioni svolte, beni utilizzati e/o rischi assunti dalla parte sottoposta a test (tested party). Si rinvia ai paragrafi 3.18- 3.19 per la nozione di parte sottoposta a test.

1.129. In pratica, è stato osservato che le analisi di comparabilità per i metodi basati sugli indicatori di utile lordo o netto spesso attribuiscono maggiore importanza alle analogie delle funzioni che alle analogie dei prodotti. In base ai fatti e alle circostanze del caso, può essere ammissibile ampliare il campo dell’analisi di comparabilità per includere transazioni tra parti indipendenti che hanno ad oggetto prodotti differenti, ma per i quali sono svolte funzioni similari. Tuttavia, l’accettazione di tale approccio dipende dagli effetti che le differenze di prodotto hanno sull’affidabilità del confronto e dalla possibilità di reperire dati più affidabili. Prima di estendere la ricerca al fine di includere potenzialmente un numero più ampio di transazioni comparabili tra parti indipendenti basate sulle analogie delle funzioni assunte, bisognerebbe considerare se tali transazioni possano verosimilmente offrire comparabili affidabili per le transazioni tra imprese associate.

D.1.4 Condizioni economiche
1.130. I prezzi di libera concorrenza possono variare in diversi mercati anche per transazioni riguardanti gli stessi beni o servizi; quindi, per ottenere la comparabilità, è necessario che i mercati nei quali operano le imprese indipendenti e quelle associate non presentino differenze che abbiano un effetto significativo sul prezzo o presentino differenze per le quali possano essere effettuate rettifiche adeguate. In primo luogo, è necessario identificare il mercato o i mercati rilevanti, tenendo conto di beni o servizi sostitutivi disponibili. Le condizioni economiche che possono essere rilevanti nella determinazione della comparabilità dei mercati comprendono: la localizzazione geografica; la dimensione dei mercati; il grado di concorrenza sui mercati e le relative posizioni concorrenziali degli acquirenti e dei venditori; la disponibilità (e relativi rischi) di beni e servizi sostitutivi; i livelli dell’offerta e della domanda nel mercato nel suo complesso e, se del caso, in zone particolari; il potere d’acquisto dei consumatori; la natura e la portata della regolamentazione pubblica del mercato; i costi di produzione, compresi il costo di terra, lavoro e capitale; i costi legati ai trasporti; la fase di commercializzazione (per esempio dettaglio o ingrosso); la data e il tempo in cui sono state effettuate le transazioni e così via. I fatti e le circostanze proprie di ciascun caso determineranno se le differenze delle condizioni economiche hanno un effetto significativo sui prezzi e se ragionevolmente possono essere compiuti aggiustamenti accurati al fine di eliminare gli effetti di tali differenze. Indicazioni più dettagliate sull’importanza in un’analisi di comparabilità delle caratteristiche dei mercati locali, con particolare riferimento alle caratteristiche dei mercati locali che provocano economie di localizzazione, sono contenute nella Sezione D.6 di questo capitolo.

1.131. L’esistenza di un ciclo (ad esempio economico, commerciale o produttivo) è una delle condizioni economiche che deve essere identificata. Si rinvia al paragrafo 3.77 riguardante l’utilizzo di dati pluriennali in presenza di cicli.

1.132. Il mercato geografico è un’altra condizione economica che deve essere individuata. L’identificazione di un mercato rilevante è un dato di fatto. Per alcuni settori, i grandi mercati regionali comprendenti più di un Paese possono dimostrarsi ragionevolmente omogenei, mentre per altri settori, le differenze tra mercati nazionali (o anche all’interno di mercati nazionali) sono molto significative.

1.133. Se transazioni simili tra imprese associate sono compiute da un gruppo multinazionale in vari Paesi e le condizioni economiche di tali Paesi sono in effetti ragionevolmente omogenee, può risultare appropriato che tale gruppo multinazionale utilizzi un’analisi di comparabilità multi-Paese per giustificare la sua politica dei prezzi di trasferimento verso questo gruppo di Paesi. Tuttavia, vi sono anche numerose situazioni in cui un gruppo multinazionale propone gamme di prodotti o servizi molto diversi in ogni Paese e/o svolge funzioni notevolmente diverse in ognuno di questi Paesi (utilizzando beni notevolmente diversi e assumendo rischi notevolmente diversi) e/o in cui le sue strategie commerciali e/o le sue condizioni economiche sono notevolmente diverse. In quest’ultimo tipo di situazioni, il ricorso ad un approccio multi-Paese può ridurre l’affidabilità dell’analisi.

D.1.5 Strategie aziendali
1.134. Le strategie aziendali devono essere considerate nel delineare la transazione e nel determinare la comparabilità ai fini dei prezzi di trasferimento. Le strategie aziendali dovranno tener conto dei numerosi aspetti di un’impresa, come l’innovazione e lo sviluppo di nuovi prodotti, il grado di diversificazione, l’avversione all’assunzione del rischio, la valutazione dei cambiamenti politici, il ruolo della normativa giuslavorista in vigore e in fase di programmazione, la durata degli accordi e altri fattori che influenzano il funzionamento quotidiano delle imprese. Può essere necessario prendere in considerazione tali strategie per determinare la comparabilità di transazioni tra imprese associate e tra parti indipendenti e tra entità associate e parti indipendenti.

1.135. Le strategie aziendali possono anche riguardare le modalità di ingresso nel mercato. Un contribuente che desideri entrare in un determinato mercato o aumentare la propria quota nello stesso potrebbe temporaneamente stabilire per i suoi prodotti un prezzo inferiore rispetto al prezzo altrimenti praticato per prodotti comparabili nello stesso mercato. Inoltre, un contribuente che cerca di entrare in un nuovo mercato oppure di aumentare (o difendere) la propria quota di mercato potrebbe sostenere temporaneamente costi più elevati (per esempio, dovuti a costi di avviamento o a maggiori sforzi di marketing) e quindi realizzare utili inferiori a quelli di altri contribuenti che operano sullo stesso mercato.

1.136. Le questioni connesse alla tempistica possono porre particolari problemi all’amministrazione fiscale quando devono determinare se un contribuente stia seguendo una strategia commerciale che lo differenzia da potenziali soggetti comparabili. Alcune strategie commerciali, come quelle che implicano l’ingresso in un mercato o l’aumento della quota di mercato, comportano una riduzione degli utili correnti del contribuente in previsione di un aumento degli utili futuri. Se in futuro l’aumento degli utili non si verifica perché la strategia prevista non è stata in realtà seguita dal contribuente, per ottenere un risultato appropriato dei prezzi di trasferimento si dovrà probabilmente operare un aggiustamento del prezzo stesso. Tuttavia, i vincoli di ordine giuridico potrebbero impedire alle amministrazioni fiscali di condurre un’ulteriore verifica sui precedenti esercizi finanziari. In parte per questa ragione, le amministrazioni fiscali potrebbero decidere di esaminare con molta cura la questione delle strategie aziendali.

1.137. Per valutare se un contribuente abbia seguito una strategia d’impresa volta a ridurre temporaneamente gli utili per ottenerne di più elevati a lungo termine, bisognerà considerare vari fattori. L’amministrazione fiscale esaminerà il comportamento delle parti per verificare se sia coerente con la strategia aziendale dichiarata. Per esempio, se un produttore addebita al suo distributore associato un prezzo inferiore a quello di mercato, il risparmio sui costi realizzato dal distributore può riflettersi sul prezzo richiesto ai clienti del distributore o sulle maggiori spese di ingresso nel mercato sostenute dallo stesso distributore. Una strategia di ingresso nel mercato di un gruppo multinazionale potrebbe essere adottata da un produttore o da un distributore che agisce indipendentemente dal produttore (anche se i costi risultanti da tale strategia sono sostenuti da entrambi) oppure da entrambi agendo in maniera coordinata. Inoltre, una strategia di ingresso nel mercato o di aumento della propria quota di mercato si accompagna spesso a sforzi insolitamente eccezionali e intensi di marketing e di pubblicità. Andrà ugualmente esaminato se la natura del rapporto esistente tra le imprese associate che pongono in essere la transazione sia coerente con il fatto che il contribuente sostenga i costi della strategia commerciale. Per esempio, in transazioni di libera concorrenza, una società che ha unicamente la funzione di agente commerciale con limitata o nessuna responsabilità in materia di sviluppo del mercato a lungo termine non sostiene in generale i costi di una strategia di penetrazione del mercato. Se una società ha intrapreso attività per lo sviluppo del mercato a proprio rischio e aumenta così il valore di un prodotto attraverso un marchio di fabbrica o una denominazione commerciale o incrementi il valore associato al prodotto, bisogna tenerne conto nell’analisi delle funzioni volte a determinare la comparabilità.

1.138. Occorre considerare se sia plausibile prevedere che il perseguimento della strategia aziendale produca un rendimento sufficiente a giustificare i suoi costi in un lasso di tempo accettabile nell’ambito di un accordo in regime di libera concorrenza. È noto che una strategia aziendale come quella dell’ingresso sul mercato può fallire e tale insuccesso, di per sé, non consente di ignorare la strategia aziendale ai fini dei prezzi di trasferimento. Tuttavia, se tale risultato previsto non fosse plausibile al momento della transazione o se la strategia aziendale, sebbene infruttuosa, venisse perseguita al di là di ciò che risulterebbe accettabile per un’impresa indipendente, la conformità della strategia in questione col principio di libera concorrenza sarà discutibile e occorrerà effettuare una rettifica dei prezzi di trasferimento. Per determinare quale periodo di tempo risulterà accettabile per un’impresa indipendente, l’amministrazione fiscale può esaminare le strategie aziendali praticate nel Paese in cui queste sono adottate. Alla fine, tuttavia, la considerazione più importante è sapere se la strategia in questione possa ragionevolmente risultare redditizia in un prossimo futuro (riconoscendo allo stesso tempo la possibilità di un suo fallimento) e se una parte che operi in condizioni di libera concorrenza sarebbe stata disposta a rinunciare alla redditività per un periodo analogo e in condizioni economiche e concorrenziali analoghe.

D.2 Riconoscimento delle transazioni accuratamente delineate
1.139. Seguendo le indicazioni contenute nella sezione precedente, l’analisi dei prezzi di trasferimento avrà identificato la sostanza delle relazioni commerciali e finanziarie tra le parti e avrà accuratamente delineato l’effettiva transazione, analizzando le caratteristiche economicamente rilevanti.

1.140. Nel compiere l’analisi, l’effettiva transazione tra le parti sarà stata desunta dai contratti scritti e dal comportamento delle parti. Le condizioni formali riconosciute nel contratto saranno state chiarite e integrate dall’analisi del comportamento delle parti e dalle altre caratteristiche economicamente rilevanti della transazione (si rinvia alla Sezione D.1.1). Quando le caratteristiche della transazione economicamente significative sono risultate in contrasto con il contratto scritto, l’effettiva transazione sarà stata delineata tenendo conto delle caratteristiche della transazione riflessa nel comportamento delle parti. L’assunzione del rischio contrattuale e l’effettivo comportamento assunto in considerazione del rischio sarà stato esaminato tenendo conto del controllo sul rischio (come definito nei paragrafi 1.65-1.68) e della capacità finanziaria di assumerlo (come definita nel paragrafo 1.64) e, di conseguenza, i rischi assunti con il contratto potrebbero essere stati allocati sulla base della condotta delle parti e di altri fatti ai sensi delle fasi 4 e 5 del processo di analisi del rischio delle transazioni tra imprese associate, come indicato nelle Sezioni D.1.2.1.4 e D.1.2.1.5. Quindi, l’analisi avrà definito la sostanza fattuale delle relazioni commerciali e finanziarie tra le parti e accuratamente delineato l’effettiva transazione.

1.141. Ogni sforzo deve essere fatto per determinare il prezzo dell’effettiva transazione come accuratamente delineata secondo il principio di libera concorrenza. I vari strumenti e metodi a disposizione dell’amministrazione fiscale e dei contribuenti sono indicati nei capitoli seguenti di queste linee guida. L’amministrazione fiscale non deve disconoscere l’effettiva transazione o sostituirla con altre transazioni se non ricorrono le circostanze eccezionali descritte nei seguenti paragrafi 1.142-1.145.

1.142. Questa sezione definisce le circostanze al ricorrere delle quali la transazione tra le parti, come accuratamente delineata, può essere disconosciuta ai fini dei prezzi di trasferimento. Dal momento che il disconoscimento può essere contestato e può essere fonte di doppia tassazione, dovrà farsi ogni tentativo per determinare l’effettiva natura della transazione e per applicare il principio di libera concorrenza alle transazioni accuratamente delineate onde assicurare che il disconoscimento non sia usato semplicemente perché la determinazione del prezzo di libera concorrenza è difficile. Laddove la stessa transazione possa essere osservata tra parti indipendenti in circostanze comparabili (ad esempio, laddove tutte le circostanze economicamente rilevanti siano identiche a quelle in cui si verifica l’operazione esaminata, tranne che per le parti coinvolte) il disconoscimento non dovrà essere effettuato. Il mero fatto che la transazione non possa essere osservata tra imprese indipendenti non significa che non si debba riconoscere. Le imprese associate possono avere l’opportunità di entrare in una grande varietà di accordi rispetto alle imprese indipendenti e concludere specifiche transazioni che non sono ripetibili o si verificano raramente tra imprese indipendenti per ragioni economiche. La transazione così come accuratamente delineata può essere disconosciuta e, se del caso, sostituita da un’operazione alternativa, allorché gli accordi conclusi in relazione all’operazione, considerati nella loro totalità, si discostano da quelli che sarebbero stati conclusi da un’impresa indipendente che, in circostanze comparabili, si fosse comportata in maniera razionale dal punto di vista commerciale, in tal modo impedendo la determinazione di un prezzo accettabile per entrambe le parti in considerazione delle loro rispettive prospettive e delle opzioni realisticamente disponibili a ciascuna di esse al momento della transazione. Una considerazione importante da fare consiste nel considerare se il gruppo multinazionale nel suo complesso abbia peggiorato il risultato ante imposte, in quanto questo può essere un indicatore che la transazione considerata nella sua interezza manca della razionalità commerciale degli accordi tra parti indipendenti.

1.143. La questione essenziale nell’analisi è se l’effettiva transazione possieda la ragionevolezza commerciale degli accordi che dovrebbero essere conclusi tra parti indipendenti in circostanze economiche comparabili, non se la stessa transazione possa essere osservata tra parti indipendenti. Il disconoscimento di una transazione che possiede la ragionevolezza commerciale di un accordo in regime di libera concorrenza non costituisce un’appropriata applicazione del principio di libera concorrenza. La restrizione delle legittime transazioni commerciali sarebbe un esercizio totalmente arbitrario la cui iniquità potrebbe essere aggravata dalla doppia imposizione applicata nel caso in cui l’altra amministrazione fiscale non condivida le stesse opinioni su come strutturare l’operazione. È necessario ribadire che il semplice fatto che la transazione non possa essere osservata tra parti indipendenti non significa che non abbia le caratteristiche di un accordo in regime di libera concorrenza.

1.144. La struttura che, ai fini dei prezzi di trasferimento, sostituisce quella effettivamente adottata dai contribuenti dovrà essere il più possibile simile all’effettiva transazione effettuata, raggiungendo al contempo un risultato commercialmente razionale che avrebbe consentito alle parti di determinare un prezzo accettabile per entrambe al tempo in cui stipularono l’accordo.

1.145. I criteri per procedere al disconoscimento possono essere illustrati dagli esempi seguenti.

Esempio 1
1.146. L’impresa S1 conduce un’attività di produzione con un rilevante magazzino e un significativo investimento in impianti e macchinari. Ha proprietà commerciali in un’area soggetta ad alluvioni sempre più frequenti nei recenti anni. Le compagnie assicurative indipendenti registrano una significativa incertezza dovuta all’esposizione a rilevanti richieste di risarcimento del danno, con il risultato che non c’è un mercato rilevante per l’assicurazione delle proprietà in quest’area. L’impresa S2, un’impresa associata, fornisce l’assicurazione all’impresa S1, che paga un premio annuale pari all’80% del valore del magazzino, della proprietà e dei beni. In questo esempio S1 ha effettuato una transazione irrazionale dal punto di vista commerciale in quanto non c’è mercato per l’assicurazione a causa della probabilità di elevate richieste di risarcimento e né la delocalizzazione né l’assicurazione possono essere alternative attraenti più realistiche. Dal momento che la transazione è irrazionale dal punto di vista commerciale, non c’è un prezzo che sia accettabile da entrambe le imprese S1 e S2.

1.147. Seguendo le indicazioni contenute in questa sezione, la transazione non dovrà essere riconosciuta. Si considera che S1 non abbia contratto un’assicurazione e i suoi profitti non sono ridotti dal pagamento ad S2; si considera che S2 non abbia rilasciato alcuna polizza assicurativa e di conseguenza non è responsabile per le richieste di risarcimento.

Esempio 2
1.148. L’impresa S1 svolge attività di ricerca per sviluppare beni immateriali che usa per ideare nuovi prodotti che poi produce e vende. S1 conclude un accordo con l’impresa associata S2 per trasferire, verso un pagamento in unica soluzione, pieni diritti su tutti i futuri beni immateriali che derivano dal futuro sviluppo per un periodo di venti anni. L’accordo è irrazionale da un punto di vista commerciale per entrambe le parti, dal momento che né S1 né S2 hanno gli strumenti affidabili per determinare se il pagamento riflette una valutazione appropriata, in quanto è incerto il grado di sviluppo che l’impresa S1 potrebbe compiere nel periodo e perché valutare i possibili risultati potrebbe essere completamente astratto. Seguendo le indicazioni di questa sezione, la struttura dell’accordo adottato dal contribuente, inclusa la forma del pagamento, deve essere modificata ai fini dell’analisi dei prezzi di trasferimento. La struttura sostitutiva deve tener conto delle caratteristiche economiche rilevanti, incluse le funzioni svolte, i beni usati, i rischi assunti e le relazioni commerciali o finanziarie delle imprese associate. Questi fattori dovranno restringere la gamma di potenziali condizioni contrattuali più coerenti con la struttura e con le circostanze del caso (per esempio, considerando questi fattori, l’accordo potrà essere riqualificato come un finanziamento da parte di S2 o una prestazione di servizi di ricerca da parte di S1 o, se possono essere identificati specifici beni immateriali, come un contratto di concessione di licenza con termini di pagamento condizionati allo sviluppo degli stessi, tenendo conto della guida sui beni immateriali difficili da valutare, qualora appropriato).

D.3 Perdite
1.149. Qualora un’impresa associata realizzi costantemente perdite mentre il gruppo multinazionale nel suo complesso risulta in attivo, bisogna esaminare con particolare attenzione la questione dei prezzi di trasferimento. Ovviamente le imprese associate, come le imprese indipendenti, possono sostenere perdite effettive dovute ad elevati costi di avviamento, condizioni economiche sfavorevoli, inefficienze o altri validi motivi commerciali. Tuttavia, un’impresa indipendente non tollererebbe perdite per un periodo di tempo indefinito. Un’impresa indipendente che subisca perdite ricorrenti, infatti, finirà col cessare le sue attività in queste condizioni. Al contrario, un’impresa associata che realizza perdite può restare in attività se le sue attività commerciali apportano benefici al gruppo multinazionale considerato nel suo insieme.

1.150. Il fatto che un’impresa in perdita ponga in essere transazioni con le entità in attivo del suo gruppo multinazionale può indurre i contribuenti o l’amministrazione fiscale a ritenere che sia necessario verificare i prezzi di trasferimento. L’impresa in perdita potrebbe non ricevere una remunerazione adeguata dal gruppo multinazionale del quale fa parte in relazione ai benefici derivanti dalle sue attività. Un gruppo multinazionale, per esempio, potrebbe avere bisogno di produrre una gamma completa di prodotti e/o servizi per rimanere competitivo e realizzare un profitto complessivo, mentre alcune linee di prodotti potrebbero regolarmente registrare perdite. Un’impresa del gruppo multinazionale potrebbe realizzare perdite consistenti poiché produce tutti i prodotti che generano perdite, mentre altri membri del gruppo producono i prodotti che generano utili. Un’impresa indipendente realizzerebbe tale tipo di servizio solo a fronte di una remunerazione adeguata. Di conseguenza, un approccio a questo tipo di problema relativo alla determinazione dei prezzi di trasferimento consisterà nel presumere che l’impresa in perdita riceva lo stesso tipo di remunerazione che riceverebbe un’impresa indipendente sulla base del principio di libera concorrenza.

1.151. Un fattore da prendere in considerazione nell’analisi delle perdite consiste nel fatto che le strategie aziendali possono differire da un gruppo multinazionale a un altro per diverse ragioni di natura storica, economica e culturale. In alcuni casi perdite ricorrenti sostenute per un periodo ragionevole possono essere giustificate da una strategia aziendale che consista nel fissare prezzi particolarmente bassi per entrare in un mercato. Un produttore, per esempio, può ribassare i prezzi dei suoi beni, anche fino al punto di realizzare temporaneamente perdite, allo scopo di entrare in nuovi mercati, aumentare la propria quota sul mercato attuale, lanciare nuovi prodotti o servizi o scoraggiare potenziali concorrenti. Tuttavia, prezzi particolarmente bassi dovranno essere praticati solo per un periodo di tempo limitato, con l’obiettivo specifico di incrementare gli utili nel lungo termine. Se questa strategia di definizione dei prezzi continua ad essere adottata oltre un periodo ragionevole, una rettifica dei prezzi di trasferimento potrà risultare appropriata, soprattutto nel caso in cui dati comparabili per più anni dimostrino che le perdite siano state subite per un periodo di tempo più lungo rispetto a ciò che avverrebbe per imprese indipendenti comparabili. Inoltre, l’amministrazione fiscale non accetterà prezzi particolarmente bassi (ad esempio, prezzi a costi marginali in una situazione di sottoutilizzazione delle capacità produttive) come se fossero conformi al principio di libera concorrenza, a meno che si possa ritenere che imprese indipendenti avrebbero fissato i loro prezzi con modalità comparabili.

D.4 Gli effetti delle politiche governative
1.152. Vi sono alcune circostanze in cui un contribuente riterrà opportuno che il prezzo di libera concorrenza sia rettificato al fine di tener conto di interventi governativi, quali il controllo dei prezzi (compresa la riduzione degli stessi), dei tassi di interesse, dei pagamenti relativi a prestazioni di servizi, compresi i pagamenti di servizi manageriali (management fees), e del pagamento di royalties, le sovvenzioni a particolari settori, il controllo sui cambi e sui dazi antidumping, le misure riguardanti il tasso di cambio. In generale, questi interventi pubblici dovranno essere considerati come condizioni del mercato presenti in un particolare Paese e, di norma, dovranno essere presi in considerazione nel valutare il prezzo di trasferimento fissato dal contribuente in quel mercato. La questione esposta riguarda dunque il fatto se, alla luce di queste condizioni, le operazioni poste in essere dalle imprese associate siano conformi alle transazioni tra imprese indipendenti.

1.153. Si pone poi la questione di determinare in che fase il controllo del prezzo abbia un impatto sul prezzo del prodotto o del servizio. Spesso avrà un impatto diretto sul prezzo finale imposto al consumatore, ma può anche incidere sui prezzi pagati in fasi precedenti nella fornitura di beni al mercato. In pratica, le imprese multinazionali possono non rettificare i loro prezzi di trasferimento per tener conto di tali controlli, lasciando che sia il venditore finale a subire ogni eventuale limitazione del profitto oppure possono stabilire i prezzi che in qualche modo ripartiscono l’onere tra il venditore finale e il fornitore intermedio. Occorre considerare se un fornitore indipendente si assumerebbe una parte dei costi dei controlli dei prezzi e se un’impresa indipendente preferirebbe scegliere linee di prodotti alternative e ricercare altre opportunità commerciali. Sotto questo punto di vista, è improbabile che un’impresa indipendente sarebbe disposta a produrre, distribuire o fornire in qualsiasi altro modo prodotti o servizi in condizioni che non le consentissero di essere redditizia. Nonostante ciò, è ovvio che un Paese nel quale vige un sistema di controllo dei prezzi debba tener conto del fatto che tali controlli avranno un impatto sugli utili che possono essere realizzati da imprese che vendono beni a prezzi controllati.

1.154. Un problema particolare si verifica quando un Paese impedisce o “blocca” il pagamento di una somma dovuta da un’impresa associata ad un’altra o che sarebbe stata imputata da un’impresa associata ad un’altra in una transazione di libera concorrenza. Ad esempio, i controlli sui cambi possono effettivamente impedire ad un’impresa associata di trasferire all’estero gli interessi su un prestito effettuato da un’altra impresa associata situata in un Paese diverso. Tale circostanza può comportare un trattamento diverso nei due Paesi in questione: il Paese del mutuatario può o meno considerare gli interessi non trasferiti come se fossero stati pagati e il Paese del mutuante può o meno considerare che il mutuante abbia ricevuto tali interessi. Di norma, nel caso in cui l’intervento del Governo si applichi ugualmente alle transazioni tra imprese associate e alle transazioni tra imprese indipendenti (sia di diritto che di fatto), l’approccio a questo problema, ove sorga tra due imprese associate, dovrà essere lo stesso, ai fini fiscali, di quello adottato per le transazioni tra imprese indipendenti. Se l’intervento del Governo si indirizza solo alle transazioni tra imprese associate, il problema non è di semplice soluzione. Forse un modo per risolvere la questione è di applicare il principio di libera concorrenza considerando l’intervento come una condizione che modifica i termini della transazione. Le convenzioni internazionali possono indicare chiaramente quali approcci sono disponibili per gli Stati contraenti, laddove esistano tali circostanze.

1.155. La predetta analisi pone un problema nel senso che spesso le imprese indipendenti semplicemente non effettuerebbero nessuna transazione nella quale i pagamenti fossero bloccati. Un’impresa indipendente può trovarsi occasionalmente in una situazione simile, più probabilmente nel caso in cui gli interventi del Governo siano adottati in un momento successivo all’avvio dell’accordo. Sembra però improbabile che un’impresa indipendente assuma volontariamente il rischio sostanziale di un mancato pagamento per prodotti o servizi resi ai fini della transazione quando una regolamentazione rigorosa è già in vigore, a meno che le previsioni di utili o i rendimenti attesi nell’ambito della strategia prospettata dall’impresa in questione siano idonei a far conseguire un tasso di rendimento accettabile, nonostante l’esistenza di un intervento governativo che può incidere sui pagamenti.

1.156. Poiché le imprese indipendenti potrebbero non impegnarsi in una transazione soggetta a interventi governativi, non è chiaro in che modo andrebbe applicato il principio di libera concorrenza. Una possibilità consiste nel considerare il pagamento come se fosse stato effettuato tra le imprese associate, fondandosi sul presupposto che un’impresa indipendente in simili circostanze avrebbe richiesto un pagamento con altri mezzi. Tale approccio considererebbe la parte a cui è dovuto il pagamento bloccato come se avesse fornito un servizio al gruppo multinazionale. Un’altra soluzione che si potrebbe prendere in considerazione in alcuni Paesi sarebbe quella di differire allo stesso tempo il reddito e le relative spese del contribuente. In altre parole, alla parte cui deve essere corrisposto tale pagamento bloccato non sarebbe consentito di dedurre le spese, come costi supplementari di finanziamento, fino a quando non fosse corrisposto il pagamento bloccato. In tali situazioni, il problema che si pone all’amministrazione fiscale riguarda essenzialmente le rispettive basi imponibili. Se un’impresa associata richiede una deduzione dalla base imponibile per un pagamento bloccato, l’altra parte dovrebbe dichiarare il reddito corrispondente. In ogni caso, a un contribuente non dovrebbe essere permesso di trattare i pagamenti bloccati dovuti da un’impresa associata in maniera differente dai pagamenti bloccati dovuti da un’impresa indipendente.

D.5 Utilizzo delle valutazioni doganali
1.157. Il principio di libera concorrenza viene applicato, in senso lato, da molte amministrazioni doganali come principio di confronto tra il valore attribuibile alle merci importate da imprese associate, che può essere influenzato dal particolare rapporto intercorrente tra esse, e il valore di merci simili importate da imprese indipendenti. I metodi di valutazione ai fini doganali, tuttavia, potrebbero non essere allineati ai metodi di determinazione dei prezzi di trasferimento riconosciuti dall’OCSE. Detto questo, le valutazioni doganali possono essere utili alle amministrazioni fiscali per valutare il carattere di libera concorrenza del prezzo di trasferimento di una transazione controllata e viceversa. In particolare, i funzionari doganali possono disporre di informazioni simultanee relative alla transazione che potrebbero essere rilevanti ai fini dei prezzi di trasferimento, soprattutto se fornite dal contribuente, mentre le autorità fiscali possono disporre di documentazione sui prezzi di trasferimento che fornisca informazioni dettagliate sulle circostanze della transazione.

1.158. I contribuenti possono avere incentivi competitivi nella fissazione dei valori a fini doganali e fiscali. In generale, un contribuente che importa merci può essere interessato a determinare un prezzo inferiore per la transazione a fini doganali, in modo che il dazio doganale imposto sulle merci sia più basso (potrebbero emergere considerazioni simili anche riguardo all’imposta sul valore aggiunto, alle imposte sulle vendite e alle accise). Ai fini fiscali, tuttavia, un prezzo più elevato pagato per quegli stessi beni aumenterebbe i costi deducibili nella giurisdizione di importazione (anche se ciò comporterebbe un aumento dei ricavi del venditore nella giurisdizione di esportazione). La cooperazione tra le amministrazioni fiscali e doganali all’interno di una giurisdizione nella valutazione dei prezzi di trasferimento sta diventando sempre più comune e ciò dovrebbe contribuire a ridurre il numero di casi in cui le valutazioni doganali sono ritenute inaccettabili a fini fiscali o viceversa. Una maggiore cooperazione nell’ambito dello scambio di informazioni sarebbe particolarmente utile e non dovrebbe essere difficile da realizzare nelle giurisdizioni che già dispongono di amministrazioni integrate per le imposte sul reddito e i dazi doganali. Le giurisdizioni che hanno amministrazioni separate potrebbero voler prendere in considerazione la modifica delle norme sullo scambio di informazioni in modo che le informazioni possano fluire più facilmente tra le diverse amministrazioni.

D.6 Economie di localizzazione e altre caratteristiche dei mercati locali
1.159. I paragrafi 1.130, 1.132 e 6.120 indicano che le caratteristiche del mercato geografico in cui avvengono le operazioni dell’impresa possono incidere sulla comparabilità e sui prezzi di libera concorrenza. Problemi di difficile risoluzione possono sorgere nella valutazione delle differenze tra i mercati geografici e nella determinazione degli appropriati aggiustamenti ai fini della comparabilità. Tali problemi possono sorgere in relazione alla stima delle economie di spesa riconducibili all’operatività in un particolare mercato. A tali risparmi ci si riferisce, talvolta, con il termine economie di localizzazione (location savings). In altre situazioni, problemi di comparabilità possono sorgere in relazione alla stima dei vantaggi o degli svantaggi del mercato locale che potrebbero non essere direttamente correlati alle economie di localizzazione.

D.6.1 Economie di localizzazione
1.160. I paragrafi da 9.126 a 9.131 discutono il trattamento delle economie di localizzazione nel contesto di una riorganizzazione aziendale. I principi descritti in quei paragrafi si applicano a tutte le situazioni in cui le economie di localizzazione sono presenti, non solo nel caso di una riorganizzazione aziendale.

1.161. Secondo le indicazioni contenute nei paragrafi da 9.126 a 9.131, nel determinare come le economie di localizzazione devono essere condivise tra due o più imprese associate, è necessario considerare (i) se l’economia di localizzazione esista; (ii) il relativo ammontare; (iii) fino a che punto le economie di localizzazione sono conservate da una o più consociate del gruppo multinazionale oppure sono trasferite a clienti o fornitori indipendenti; e (iv) laddove le economie di localizzazione non siano pienamente trasferite a clienti o fornitori indipendenti, il modo in cui imprese indipendenti, se operassero in circostanze similari, allocherebbero la parte trattenuta dell’economia di localizzazione.

1.162. Laddove l’analisi funzionale mostri che ci sono economie di localizzazione che non sono trasferite a clienti o fornitori e laddove possano essere identificate entità e transazioni comparabili nel mercato locale, tali entità e transazioni forniscono l’indicazione più affidabile su come l’economia di localizzazione residua dovrebbe essere allocata tra due o più imprese associate. Dunque, laddove gli elementi comparabili del mercato locale siano disponibili e possano essere usati per determinare i prezzi di libera concorrenza, non dovranno essere necessari specifici aggiustamenti di comparabilità per tenere conto delle economie di localizzazione.

1.163. Quando nel mercato locale non sono presenti elementi comparabili sufficientemente affidabili, le determinazioni circa l’esistenza delle economie di localizzazione, la loro allocazione tra le consociate del gruppo multinazionale e ogni rettifica di comparabilità che fosse necessaria per tenere conto delle stesse dovranno essere basate sull’analisi di tutti i fatti e le circostanze rilevanti, incluse le funzioni svolte, i rischi assunti e i beni utilizzati dalle imprese associate particolarmente rilevanti, secondo le modalità descritte nei paragrafi da 9.126 a 9.131.

D.6.2 Altre caratteristiche dei mercati locali
1.164. Le caratteristiche dei mercati locali in cui avvengono le operazioni dell’impresa possono incidere sui prezzi di libera concorrenza riguardo alle transazioni tra le imprese associate. Mentre alcune caratteristiche possono dare luogo a economie di localizzazione, altre possono dare luogo a problemi di comparabilità non direttamente connessi alle economie di localizzazione. Per esempio, l’analisi funzionale e di comparabilità, svolta in relazione a un particolare aspetto, potrebbe suggerire che le caratteristiche rilevanti del mercato geografico in cui i prodotti sono fabbricati o venduti, il potere d’acquisto e le preferenze merceologiche delle famiglie in quel mercato, l’eventuale espansione o contrazione di quel mercato, il grado di concorrenza e altri fattori simili potrebbero incidere sui prezzi e sui margini che possono essere realizzati in quel mercato. Allo stesso modo, l’analisi funzionale e di comparabilità svolta in relazione a un particolare aspetto potrebbe suggerire che la relativa disponibilità di infrastrutture locali o di un bacino di lavoratori specializzati, la vicinanza a mercati redditizi e altri fattori simili nel mercato geografico in cui avvengono le operazioni dell’impresa possono creare vantaggi o svantaggi di mercato di cui bisogna tenere conto. Per tenere conto di tali fattori dovrebbero essere effettuati degli appropriati aggiustamenti, laddove possano essere affidabilmente quantificate delle rettifiche per aumentare la comparabilità.

1.165. Nella valutazione degli eventuali aggiustamenti di comparabilità dovuti a queste caratteristiche dei mercati locali, l’approccio più affidabile sarà fare riferimento ai dati riguardanti le transazioni in quel mercato geografico tra parti indipendenti che svolgono funzioni simili, assumono rischi simili e usano beni similari. Tali transazioni sono realizzate alle stesse condizioni di mercato della transazione tra le imprese associate e, dunque, laddove possano essere identificate transazioni comparabili tra parti indipendenti, non dovrebbero essere necessari specifici aggiustamenti di comparabilità per tenere conto delle caratteristiche del mercato locale.

1.166. In situazioni in cui nel mercato locale non sono identificabili con ragionevole affidabilità degli elementi comparabili, la determinazione degli appropriati aggiustamenti ai fini della comparabilità, dovuti alle caratteristiche dei mercati locali, dovrebbe considerare tutti i fatti e le circostanze rilevanti. Come per le economie di localizzazione, in ogni caso in cui non possano essere identificate nel mercato locale entità e transazioni comparabili, è necessario considerare (i) se esiste un vantaggio o uno svantaggio di mercato, (ii) l’ammontare di ogni crescita o decrescita di ricavi, costi o profitti, in relazione a quegli elementi comparabili, rinvenuti in altri mercati, cui è possibile collegare un vantaggio o uno svantaggio nel mercato locale, (iii) fino a che punto i benefici o gli oneri delle caratteristiche del mercato locale sono trasferiti su clienti o fornitori indipendenti e (iv) laddove esistano benefici od oneri attribuibili alle caratteristiche del mercato locale, che non sono pienamente trasferiti su clienti o fornitori indipendenti, le modalità in cui i residui benefici od oneri sarebbero ripartiti tra imprese indipendenti operanti in circostanze simili.

1.167. La necessità di aggiustamenti ai fini della comparabilità in relazione alle caratteristiche del mercato locale, nei casi in cui non possano essere identificati con ragionevole affidabilità degli elementi comparabili nel mercato locale, può manifestarsi in vari e differenti contesti. In alcune circostanze, i vantaggi o gli svantaggi insiti nelle condizioni di mercato possono incidere sui prezzi di libera concorrenza dei beni ceduti o dei servizi forniti tra le imprese associate.

1.168. In altre circostanze, una riorganizzazione aziendale o un trasferimento di beni immateriali tra le imprese associate può permettere a una delle parti della transazione di beneficiare dei vantaggi del mercato locale oppure può richiedere la sopportazione degli svantaggi del mercato locale, in una modalità che non sarebbe stata possibile senza la riorganizzazione aziendale o il trasferimento di beni immateriali. In tali circostanze, l’esistenza già prevista dei vantaggi e degli svantaggi del mercato locale può incidere sul prezzo di libera concorrenza in connessione con la riorganizzazione aziendale o il trasferimento di beni immateriali.

1.169. Nel condurre un’analisi dei prezzi di trasferimento è importante distinguere tra caratteristiche del mercato locale, che non sono beni immateriali e ogni diritto contrattuale, licenza governativa o know-how necessario a sfruttare quel mercato, che può essere un bene immateriale. A seconda delle circostanze, questi tipi di beni immateriali possono avere un valore sostanziale che dovrà essere tenuto in considerazione nell’analisi dei prezzi di trasferimento nelle modalità descritte dal Capitolo VI, incluse le indicazioni sulla remunerazione delle entità per le funzioni, i beni e i rischi associati allo sviluppo del bene immateriale, contenute nella Sezione B del Capitolo VI. In alcune circostanze, i diritti contrattuali e le licenze governative possono limitare l’accesso dei concorrenti a quel particolare mercato e dunque possono incidere sulle modalità con cui le conseguenze economiche delle caratteristiche del mercato locale sono ripartite tra le parti di una specifica transazione. In altre circostanze, i diritti contrattuali o le licenze governative che garantiscono l’accesso al mercato possono essere disponibili a molti o a tutti i potenziali concorrenti con qualche piccola restrizione.

1.170. Per esempio, uno Stato può richiedere il possesso di una licenza governativa come precondizione necessaria per effettuare un’attività di gestione del risparmio nel Paese e potrebbe restringere il numero di imprese straniere a cui tali licenze sono concesse. L’analisi funzionale e di comparabilità potrebbe indicare che l’idoneità per tali licenze richiede la dimostrazione alle autorità governative che il fornitore dei servizi di gestione del risparmio possiede in quantità sufficiente l’esperienza e i capitali per gestire l’attività in modo appropriato. Il mercato a cui è correlata la licenza potrebbe anche presentare caratteristiche uniche. Per esempio, potrebbe essere un mercato in cui la struttura delle pensioni e delle polizze assicurative genera ampie riserve di liquidità e rende necessaria la diversificazione degli investimenti in ambito internazionale; di conseguenza, l’elevata domanda di servizi di gestione di risparmio di elevata qualità e la conoscenza dei mercati finanziari stranieri porterebbero a ritenere che tali servizi di gestione saranno altamente redditizi. L’analisi di comparabilità potrebbe ulteriormente suggerire che tali caratteristiche del mercato locale possono incidere sul prezzo che può essere addebitato per certi tipi di servizi di gestione e sui margini di profitto che possono essere conseguiti con la fornitura di tali servizi. In tali circostanze, questo bene immateriale (ovvero la licenza governativa a fornire servizi di gestione del risparmio) può permettere alla parte o alle parti in possesso della licenza di ricavare una quantità di benefici derivanti dall’attività nel mercato locale, inclusi i benefici legati alle caratteristiche uniche nel mercato, più alti di quanti se ne ricaverebbero se non vi fosse la licenza governativa. Tuttavia, nella valutazione dell’incidenza della licenza governativa, può essere importante in casi particolari considerare i contributi di entrambe le entità del gruppo multinazionale, quella interna al mercato locale e quella esterna che garantisce il possesso dei requisiti per ottenere la licenza, come descritto nella Sezione B del Capitolo VI.

1.171. In una differente circostanza, l’analisi funzionale e di comparabilità può suggerire che una licenza governativa è necessaria come precondizione per fornire un particolare servizio in un certo mercato geografico. Tuttavia, può avvenire che tali licenze siano agevolmente disponibili per qualunque richiedente e non abbiano l’effetto di restringere il numero di concorrenti nel mercato. In tali circostanze, la licenza governativa può non rappresentare una barriera materiale all’ingresso nel mercato e il possesso di una tale licenza può non avere un impatto percepibile sul modo in cui i benefici legati all’operatività nel mercato locale sono ripartiti tra imprese indipendenti.

D.7 Forza lavoro organizzata
1.172. Alcune imprese riescono ad organizzare una squadra di dipendenti dotata di particolari qualifiche o esperienza. L’esistenza di un tale gruppo di forza lavoro può incidere sul prezzo di libera concorrenza per i servizi da esso resi oppure sull’efficienza con cui l’impresa fornisce i servizi o produce i beni. Tali fattori dovranno essere ordinariamente presi in considerazione nell’analisi di comparabilità ai fini della determinazione dei prezzi di trasferimento. Laddove sia possibile determinare i vantaggi o gli svantaggi di una forza lavoro particolarmente organizzata, in relazione alla forza lavoro di imprese che intraprendono transazioni potenzialmente comparabili, potranno essere fatte delle rettifiche di comparabilità allo scopo di riflettere l’incidenza della forza lavoro organizzata sul prezzo di libera concorrenza dei beni o dei servizi.

1.173. In alcune riorganizzazioni aziendali o in transazioni simili, può accadere che una forza lavoro organizzata sia trasferita da una delle consociate ad un’altra. In tali circostanze è probabile che il trasferimento della forza lavoro organizzata, assieme agli altri fattori produttivi trasferiti, possa far risparmiare il tempo e il costo necessari ad assumere e formare nuova forza lavoro. A seconda del metodo di determinazione dei prezzi di trasferimento usato per la valutazione complessiva della transazione, in tali circostanze può essere appropriato intercettare tali risparmi di tempo e di costo con una rettifica di comparabilità sul prezzo di libera concorrenza che sarebbe stato altrimenti addebitato in relazione alle risorse trasferite. In altre situazioni, il trasferimento di forza lavoro organizzata potrebbe limitare la libertà d’azione del cessionario nell’ambito della sua organizzazione aziendale e creare potenziali responsabilità in caso di cessazione dei rapporti di lavoro. In tali casi, può essere opportuno una remunerazione economica in connessione con la riorganizzazione, per riflettere le possibili future limitazioni e responsabilità.

1.174. I precedenti paragrafi non intendono suggerire che i trasferimenti o distacchi di singoli lavoratori dipendenti tra consociate di un gruppo multinazionale dovrebbero essere, in linea generale, remunerati separatamente. Il trasferimento di singoli lavoratori dipendenti tra imprese associate non fa sorgere la necessità di una remunerazione. Laddove singoli lavoratori dipendenti siano distaccati (ovvero restino nel libro paga dell’impresa distaccante, ma lavorino per l’impresa distaccataria), l’appropriata remunerazione a condizioni di libera concorrenza per i servizi resi sarà l’unico pagamento richiesto.

1.175. Si rileva tuttavia che, in alcune situazioni, il trasferimento o il distacco di uno o più dipendenti potrebbe, a seconda dei fatti e delle circostanze, comportare un trasferimento di un apprezzabile know-how o di altri beni immateriali da una consociata all’altra. Per esempio, un impiegato della società A, distaccato presso la società B, può essere a conoscenza di una formula segreta posseduta dalla società A e può renderla accessibile alla società B al fine di uso commerciale. Allo stesso modo, impiegati della società A, distaccati presso la società B allo scopo di prestare assistenza nell’avviamento di una produzione, possono rendere il know-how produttivo della società A accessibile alla società B al fine di uso commerciale. Laddove questa messa a disposizione di know-how o di altri beni immateriali derivi da un trasferimento o distacco di dipendenti, tale trasferimento o distacco dovrà essere separatamente analizzato secondo le indicazioni del Capitolo VI e dovrà essere pagato un prezzo appropriato per il diritto di usare i suddetti beni immateriali.

1.176. Inoltre, l’accesso a una forza lavoro organizzata e in possesso di particolari abilità o esperienza può, in alcune circostanze, incrementare il valore dei beni immateriali o degli altri beni trasferiti, anche laddove i dipendenti che compongono la suddetta forza lavoro non siano trasferiti. L’esempio 23 nell’Allegato al Capitolo VI illustra uno scenario in cui le interazioni tra i beni immateriali e l’accesso a una forza lavoro organizzata possono essere importanti ai fini dell’analisi dei prezzi di trasferimento.

D.8 Sinergie di gruppo
1.177. Problemi di comparabilità, ed esigenze di rettifiche a tal fine, possono sorgere anche a causa dell’esistenza di sinergie all’interno del gruppo multinazionale. In alcune circostanze, il gruppo multinazionale e le consociate che lo compongono possono beneficiare di interazioni o sinergie che non sono disponibili nel caso di imprese indipendenti. Tali sinergie di gruppo possono derivare, per esempio, dal potere d’acquisto complessivo, dalle economie di scala, dalla combinazione e integrazione di elaboratori informatici e sistemi di comunicazione, dall’amministrazione integrata del gruppo, dall’eliminazione di duplicazioni, dall’accresciuta possibilità di accedere al credito e da altri numerosi fattori simili. Tali sinergie sono spesso favorevoli al gruppo nel suo complesso e dunque possono aumentare i profitti complessivi conseguiti dalle imprese associate, a seconda dell’effettivo verificarsi dei risparmi di costo previsti e di altre condizioni concorrenziali. In altre circostanze, tali sinergie possono essere negative; ad esempio, la dimensione e l’oggetto delle operazioni d’impresa possono creare barriere burocratiche che invece non devono essere sopportate da imprese più piccole ed agili oppure una parte del gruppo può essere obbligata a lavorare con elaboratori o sistemi di comunicazione che non sono i più efficienti, in relazione al suo ambito commerciale, a causa degli standard uniformi stabiliti dal gruppo multinazionale.

1.178. Il paragrafo 7.13 di queste linee guida suggerisce che un’impresa associata non dovrà essere considerata come destinataria di un servizio infragruppo o non dovrà effettuare alcun pagamento quando ottiene benefici incidentali che derivano esclusivamente dalla partecipazione al gruppo multinazionale. In questo contesto, il termine “incidentale” si riferisce a benefici che sorgono esclusivamente in virtù dell’affiliazione al gruppo e nell’assenza di un deliberato coordinamento di azioni o di transazioni che portano al suddetto beneficio. Il termine “incidentale” non si riferisce alla quantità dei benefici né suggerisce che tali benefici debbano essere di piccola quantità o scarsamente significativi. Coerentemente con questa visione generale dei benefici incidentali derivanti dalla partecipazione al gruppo, quando benefici od oneri derivanti dalle sinergie di gruppo sorgono puramente come risultato della partecipazione al gruppo multinazionale, senza che vi sia da parte delle entità del gruppo un deliberato coordinamento di azioni o lo svolgimento di un servizio o di altra funzione, i suddetti benefici sinergici non richiedono di essere specificamente remunerati o allocati tra le entità del gruppo multinazionale.

1.179. In alcune circostanze, tuttavia, benefici ed oneri derivanti dalle sinergie di gruppo possono sorgere a causa di un deliberato coordinamento di azioni all’interno del gruppo e possono dare al gruppo multinazionale, all’interno del mercato, un vantaggio o uno svantaggio concreto, chiaramente identificabile e strutturale, rispetto agli altri attori di mercato che non sono parte del gruppo multinazionale e che sono coinvolti in transazioni comparabili. Se un tale vantaggio o svantaggio strutturale esista effettivamente, quale possa esserne la natura e l’origine, e se il beneficio o l’onere sinergico sorga dall’azione coordinata dei membri del gruppo, può essere determinato soltanto attraverso un’accurata analisi funzionale e di comparabilità[3].

1.180. Per esempio, se un gruppo intraprende azioni effettive per centralizzare gli acquisti in una singola società al suo interno, al fine di beneficiare di sconti legati alla quantità acquistata, e questa società rivende i beni comprati alle altre consociate, in tal caso si ha un deliberato coordinamento di azioni che trae vantaggio dal potere d’acquisto del gruppo. Allo stesso modo, se il dirigente responsabile degli acquisti centralizzati a livello di società capogruppo, o centro di gestione regionale, rende un servizio attraverso la negoziazione con il fornitore di un ampio sconto di gruppo, a condizione che il livello minimo di acquisti da parte del gruppo sia elevato, e successivamente le altre parti associate acquistano dal fornitore e ottengono lo sconto, allora si ha un deliberato coordinamento di azioni, nonostante l’assenza di una specifica transazione di compravendita tra le consociate. Laddove un fornitore unilateralmente offra a una consociata un prezzo favorevole nella speranza di attirare possibilità commerciali dalle altre consociate, tuttavia, non si ha un deliberato coordinamento di azioni all’interno del gruppo.

1.181. Laddove le sinergie di gruppo derivanti dal deliberato coordinamento di azioni diano effettivamente a una consociata concreti vantaggi od oneri, diversi dai tipici vantaggi od oneri caratterizzanti le imprese indipendenti comparabili, è necessario determinare (i) la natura del vantaggio o dello svantaggio (ii) l’ammontare del beneficio ricevuto o dell’onere sopportato e (iii) come questo beneficio od onere dovrà essere ripartito tra le entità del gruppo.

1.182. Se esistono importanti sinergie di gruppo e possono essere attribuite ad un deliberato coordinamento di azioni, il beneficio di tali sinergie dovrà essere ripartito tra le entità del gruppo in proporzione al loro contributo alla creazione della sinergia. Per esempio, laddove le consociate intraprendano deliberatamente azioni coordinate al fine di consolidare le attività di acquisto e trarre vantaggio dalle economie di scala derivanti da elevati volumi di acquisto e se, dopo che è stata appropriatamente remunerata l’impresa associata che coordina le attività di acquisto, vi sono ancora benefici derivanti da questi acquisti di larga scala, tali benefici dovranno essere ripartiti tra le consociate in proporzione al loro volume di acquisti.

1.183. Le rettifiche di comparabilità possono essere giustificate al fine di tenere conto delle sinergie di gruppo.

Esempio 1
1.184. P è la società capogruppo di un gruppo multinazionale che fornisce servizi finanziari. La solidità del bilancio consolidato del gruppo fa sì che possa regolarmente mantenere un merito di credito AAA. S è una società del gruppo multinazionale impegnata a fornire, su larga scala e in un mercato importante, lo stesso tipo di servizi finanziari fornito dagli altri membri del gruppo. Tuttavia, se fosse valutata singolarmente, la solidità del bilancio di S darebbe luogo ad un merito di credito soltanto di Baa. Ciononostante, a causa della partecipazione di S al gruppo P, vi sono rilevanti prestatori indipendenti disposti ad applicare a S lo stesso tasso di interesse che sarebbe applicato a mutuatari indipendenti con un merito di credito di livello A ovvero un tasso inferiore di quello che sarebbe applicato a S se questa fosse una entità indipendente, ma superiore a quello che sarebbe applicato alla società capogruppo.

1.185. Si assuma che S riceva in prestito 50 milioni di Euro da un mutuante indipendente al tasso di mercato per i mutuatari con un merito di credito di livello A. Si assuma altresì che S simultaneamente riceva in prestito 50 milioni di Euro da T, un’altra società del gruppo controllata da P, con caratteristiche simili a quelle del prestatore indipendente, agli stessi termini e condizioni e allo stesso tasso di interesse applicato dal mutuante indipendente (ovvero un tasso di interesse presupponente la presenza di un merito di credito di livello A). Si assuma ancora che il mutuante indipendente, nella negoziazione dei termini e delle condizioni contrattuali, sia consapevole degli altri prestiti ricevuti da S, incluso il contemporaneo prestito ricevuto da T.

1.186. In queste circostanze, il tasso di interesse applicato al prestito da T a S è al valore di libera concorrenza perché (i) è lo stesso tasso applicato a S da un mutuante indipendente in una transazione comparabile; (ii) nessun pagamento o aggiustamento di comparabilità è richiesto per il beneficio, derivante dalla sinergia di gruppo, che dà a S la possibilità di ottenere un prestito da un’impresa indipendente a un tasso di interesse inferiore a quello che le sarebbe stato applicato se non fosse stata un’entità del gruppo multinazionale, perché i benefici sinergici di avere la capacità di prendere in prestito discendono dall’appartenenza al gruppo e non da azioni deliberate e coordinate delle entità del gruppo multinazionale.

Esempio 2[4]
1.187. La fattispecie relativa al merito di credito di S e alla sua capacità di accesso al credito è identica a quella del precedente esempio. S prende a prestito 50 milioni di Euro dalla banca A. L’analisi funzionale suggerisce che A presterebbe a S allo stesso tasso d’interesse applicato ai debitori che hanno un merito di credito di livello A e sono privi di altre garanzie. Tuttavia, P acconsente a garantire il prestito, allo scopo di indurre A ad applicare il tasso di interesse che sarebbe ottenibile da un debitore di livello AAA. In tali circostanze, S dovrà essere tenuta a pagare una commissione a P per il servizio di garanzia reso da quest’ultima. Per calcolare la commissione di libera concorrenza, si tenga conto che essa dovrà riflettere il beneficio dell’incremento del merito creditizio di S dal livello A al livello AAA e non dal livello Baa al livello AAA. L’incremento del merito di credito di S dal livello Baa al livello A è da attribuire alla sinergia di gruppo che deriva esclusivamente dal mero fatto che S fa parte del gruppo P, fatto che non è da remunerare, secondo le indicazioni di questa sezione. L’incremento del merito di credito di S dal livello A al livello AAA è invece da attribuire a un’azione deliberata e coordinata all’interno del gruppo, nello specifico la prestazione di una garanzia da parte di P, e dunque dovrà dare luogo a una remunerazione.

Esempio 3
1.188. Si supponga che alla società A sia assegnato il ruolo di manager degli acquisti centralizzati per conto di tutto il gruppo. La società acquista da un fornitore indipendente e rivende alle imprese associate. Basandosi solamente sulla capacità negoziale derivante dal potere d’acquisto di tutto il gruppo, A riesce ad ottenere dal fornitore una riduzione del prezzo degli articoli da 200 a 110 dollari. In tali circostanze, il prezzo di libera concorrenza per la rivendita degli articoli da A alle altre imprese del gruppo non dovrà essere di 200, ma dovrà remunerare A per il suo servizio di coordinamento degli acquisti di gruppo. Si supponga che l’analisi funzionale e di comparabilità suggerisca che vi è una transazione comparabile tra parti indipendenti (in particolare, è comparabile il volume di acquisti), in cui i servizi di coordinamento risultano essere remunerati con una remunerazione basata sui costi sostenuti dalla società A più un mark-up, per una remunerazione totale di 6 dollari a bene; in tal caso, il prezzo infragruppo di rivendita del bene da parte di A sarà di 116 dollari. In tali circostanze, ogni consociata usufruirà di benefici da attribuire al potere d’acquisto complessivo del gruppo per circa 84 dollari ad articolo. Inoltre, la società A guadagnerà per la funzione svolta 6 dollari per ogni articolo acquistato dalle consociate.

Esempio 4
1.189. Si supponga la fattispecie descritta nell’esempio 3, eccetto che per questo particolare: invece di comprare e rivendere i beni, la società A negozia la riduzione di prezzo per conto del gruppo e conseguentemente le imprese associate comprano gli articoli direttamente dal fornitore indipendente. In tali circostanze, si supponga che l’analisi di comparabilità suggerisca che la società A avrebbe diritto a una remunerazione di 5 dollari ad articolo per il servizio di coordinamento acquisti reso per conto delle consociate (il fatto che la remunerazione supposta in questo esempio è più bassa di quella supposta nell’esempio 3 può riflettere l’inferiorità del rischio sopportato nella fornitura del servizio, dato che in questo caso la società A non acquista la proprietà della merce e non detiene un magazzino). In tal caso le consociate che acquistano la merce usufruiranno del beneficio dello sconto sull’acquisto di gruppo, da attribuire al loro acquisto individuale, dopo il pagamento della suddetta remunerazione.

Esempio 5
1.190. Si supponga che un gruppo multinazionale presente nel paese A controlli delle società produttive nei Paesi B e C. I paesi B e C hanno un’aliquota fiscale rispettivamente del 30% e 10%. Il gruppo detiene anche un centro di servizi nel Paese D. Si supponga che ciascuna delle consociate produttive in B e C abbia bisogno di 5000 articoli, prodotti da un fornitore indipendente, da usare come materie prime nel proprio processo produttivo. Si assuma, inoltre, che il centro di servizi del Paese D sia regolarmente remunerato per le sue attività dalle altre consociate (incluse quelle produttive nei Paesi B e C) con un metodo del costo maggiorato, che ai fini di questo esempio si suppone essere la remunerazione appropriata per la qualità e la natura dei servizi resi.

1.191. Il fornitore indipendente vende gli articoli per 10 dollari al pezzo e segue una politica di sconti consistente nell’applicazione di uno sconto del 5% se il volume di articoli acquistato eccede le 7500 unità. Il responsabile acquisti del centro servizi ubicato nel Paese D contatta il fornitore indipendente e ottiene conferma del fatto che, se le consociate produttive in B e C acquistano 5000 articoli ciascuna, per un totale acquistato da parte del gruppo pari a 10.000 articoli, lo sconto sull’acquisto sarà applicabile in relazione a tutti gli acquisti effettuati dal gruppo. Il fornitore indipendente conferma altresì che venderà complessivamente 10.000 articoli al gruppo multinazionale al prezzo totale di 95.000 dollari, con uno sconto del 5% rispetto al prezzo al quale ognuna delle due consociate produttive avrebbe potuto effettuare separatamente il proprio acquisto.

1.192. Il responsabile acquisti del centro servizi, dunque, effettua l’ordine per gli articoli desiderati e chiede che il fornitore emetta una fattura verso la consociata produttiva del Paese B (5.000 articoli al prezzo totale di 50.000 dollari) e un’altra fattura verso la consociata produttiva del Paese C (5.000 pezzi al prezzo totale di 45.000 dollari). Il fornitore acconsente alla richiesta e sarà, pertanto, pagato al prezzo concordato di 95.000 dollari per la fornitura complessiva di 10.000 articoli. 1.193 In tali circostanze, il Paese B avrà diritto ad effettuare una rettifica dei prezzi di trasferimento che riduca di 2.500 dollari il costo sopportato dalla consociata ubicata nel proprio Paese. L’aggiustamento dei prezzi di trasferimento è appropriato, perché l’allocazione dei prezzi non rispetta l’allocazione del beneficio derivante dalla sinergia di gruppo connessa al volume di articoli acquistati. L’aggiustamento è appropriato nonostante il fatto che la consociata produttiva del Paese B, se agisse da sola, non potrebbe comprare gli articoli a un prezzo inferiore di 50.000 dollari, ovvero il prezzo effettivamente pagato. Il deliberato coordinamento di azioni da parte del gruppo, negoziando la riduzione di prezzo, fornisce un presupposto per l’allocazione di parte dello sconto alla consociata produttiva nel Paese B, nonostante il fatto che non ci sia alcuna esplicita transazione tra le consociate produttive nei Paesi B e C.

[1] Le indicazioni contenute in questo capitolo e, in particolare, in questa sezione riguardanti il rischio non sono circoscritte ad alcuno specifico settore industriale. Mentre il concetto di base che una parte che si accolla i rischi deve avere l’abilità di farvi effettivamente fronte si applica ai settori assicurativo, bancario e agli altri servizi finanziari alle imprese, questi settori regolamentati devono seguire regole che prescrivono come coprirsi dal rischio e come i rischi debbano essere riconosciuti, misurati ed evidenziati. L’approccio regolatorio all’allocazione del rischio per le entità dovrebbe essere preso in considerazione e il riferimento appropriato alla guida sui prezzi di trasferimento specifica per i servizi finanziari alle imprese è contenuta nel Report sull’attribuzione dei profitti alle stabili organizzazioni dell’OCSE del 2010.

[2] La Società A potrebbe potenzialmente essere titolata ad ottenere meno di un rendimento connesso all’assenza di rischi se, per esempio, la transazione è disconosciuta ai sensi della Sezione D.2.

[3] Alcuni Paesi considerano una deliberata azione concertata come costituente una transazione, mentre altri non lo fanno. Tuttavia, vi è consenso nel fatto che in entrambi i casi una deliberata azione concertata riguarda un’impresa associata che svolge funzioni, usando beni o assumendo rischi a beneficio di una o più altre imprese associate, talché la compensazione in regime di libera concorrenza è richiesta. Si veda l’esempio 5 ai paragrafi 1.190-1.193.

[4] L’esempio 2 non dovrà essere visto come se fornisse una guida esaustiva sui prezzi di trasferimento in materia di commissioni di garanzia relative alle transazioni finanziarie. Ulteriori guide saranno fornite in materia di prezzi di trasferimento sulle transazioni finanziarie ivi inclusa l’identificazione delle caratteristiche economicamente rilevanti per determinare le condizioni di libera concorrenza.