Raccomandazione 11
1. Definizione generale
Ai fini di queste raccomandazioni:
a. due soggetti sono parti correlate se si trovano nello stesso gruppo di controllo o il primo soggetto ha un investimento del 25% o superiore nel secondo soggetto o vi è un terzo soggetto che ha un investimento del 25% o superiore in entrambi.
b. due soggetti si trovano nello stesso gruppo di controllo se:
– sono consolidati a fini contabili;
– il primo soggetto ha un investimento nel secondo soggetto che conferisce al primo soggetto un controllo effettivo del secondo soggetto o vi è un terzo soggetto che ha un investimento negli altri due che gli conferisce un controllo effettivo su entrambi i soggetti;
– il primo soggetto ha un investimento del 50% o superiore al capitale del secondo soggetto o vi è un terzo soggetto che ha un investimento del 50% o superiore in entrambi; o
– possono essere considerati imprese associate ai sensi dell’articolo 9 del Modello di Convenzione Fiscale OCSE.
c. un soggetto sarà considerato come detentore di un investimento in un altro soggetto se tale soggetto detiene direttamente o indirettamente attraverso un investimento in altri soggetti, una percentuale dei diritti di voto nelle assemblee di quel soggetto o una percentuale di partecipazione al capitale di quel soggetto.
2.Aggregazione di interessi
Ai fini delle regola delle parti correlate, un soggetto che agisce insieme ad un altro soggetto in relazione alla proprietà o al controllo di qualsiasi diritto di voto o di partecipazione sarà considerato proprietario o controllante di tutti i diritti di voto e della partecipazione in tale soggetto.
3. Azioni congiunte
Due soggetti saranno considerati come parti di un’azione congiunta per quanto riguarda la proprietà o il controllo di qualsiasi diritto di voto o di partecipazione se:
a. sono membri della stessa famiglia;
b. un soggetto agisce regolarmente in conformità alla volontà dell’altro soggetto;
c. hanno stipulato un accordo che ha un impatto rilevante sul valore o sul controllo di tali diritti o partecipazioni; o
d. la proprietà o il controllo di tali diritti o partecipazioni sono gestiti dallo stesso soggetto o gruppo di soggetti.
Se un amministratore di un veicolo di investimento collettivo può dimostrare, a soddisfazione dell’autorità fiscale, in base alle condizioni di qualsiasi mandato di investimento, alla natura dell’investimento e alle circostanze in cui è sorto il disallineamento da ibridi, che i due fondi non abbiano posto in essere un’azione congiunta per quanto riguarda l’investimento, la partecipazione detenuta da tali fondi non dovrebbe essere aggregata ai fini del test dell’azione congiunta.

Panoramica

348. La presente relazione considera gli strumenti finanziari ibridi ed i trasferimenti ibridi tra parti correlate nell’ambito di applicazione delle regole di disallineamento da ibridi. Altri accordi di disallineamento da ibridi sono generalmente considerati nell’ambito di applicazione delle raccomandazioni nel momento in cui le parti dell’accordo sono membri dello stesso gruppo di controllo.

349. I test della parte correlata e del gruppo di controllo si applicano a prescindere dalle circostanze in cui è stato stipulato l’accordo di disallineamento da ibridi. Questo principio è illustrato nell’Esempio 1.1 dove si nota che uno strumento di debito che viene acquisito dalla controllante dell’emittente in una transazione non correlata costituirà anch’esso uno strumento finanziario tra parti correlate che è potenzialmente soggetto all’applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi nonostante non sia ricaduto nell’ambito di applicazione della regola nel momento in cui è stato originariamente emesso.

350. Due soggetti saranno considerati parti correlate se fanno parte dello stesso gruppo di controllo o se un soggetto ha una partecipazione almeno del 25% nell’altro soggetto o un terzo soggetto ha una partecipazione almeno del 25% nei primi due. Il test valuta sia le partecipazioni dirette che quelle indirette, ed include sia i diritti di voto sia il valore delle partecipazioni azionarie. I soggetti che agiscono insieme (azioni congiunte) in relazione alla proprietà o al controllo di un investimento, in determinate circostanze, sono tenute ad aggregare i loro interessi ai fini del test della parte correlata.

351. Le parti saranno considerate membri dello stesso gruppo di controllo se:

  1. fanno parte dello stesso gruppo consolidato ai fini contabili o l’accordo tra essi può essere considerato un accordo tra imprese associate ai sensi dell’articolo 9 del Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE (OCSE, 2014);
  2. un soggetto ha una partecipazione almeno del 50% o un controllo effettivo dell’altro soggetto (o un terzo soggetto ha una partecipazione almeno del 50% o un controllo effettivo dei primi due).

352. Le regole di disallineamento da ibridi si applicano anche a chiunque sia parte di un accordo “strutturato” che è stato progettato per produrre un disallineamento. A tal proposito si vedano la linee guida alla Raccomandazione 10.

Raccomandazione 11.1 – Definizione generale

353. La Raccomandazione 11.1 stabilisce la definizione generale di parti correlate e gruppi di controllo.

Parti correlate

354. I soggetti sono considerati parti correlate ai fini delle regole di disallineamento da ibridi se si trovano nello stesso gruppo di controllo o se un soggetto ha un investimento almeno del 25% nell’altro soggetto o un terzo soggetto ha un investimento almeno del 25% nei primi due. L’investimento di un soggetto in un altro soggetto è determinato considerando la percentuale di diritti di voto o il valore di eventuali partecipazioni azionarie che il primo soggetto detiene nel secondo soggetto. I termini “interessi di voto” e “interessi azionari” sono definiti nella Raccomandazione 12.

Interessi di voto

355. Mentre la misurazione degli interessi di voto sarà più semplice nel contesto di entità societarie che emettono capitale azionario, il termine include anche diritti di controllo equivalenti in altri tipi di veicoli di investimento come partnership, joint venture e trust. L’interesse di voto di un soggetto è il diritto di quel soggetto a partecipare al processo decisionale riguardante una distribuzione di utili da parte di quel soggetto, un cambiamento nella struttura statutaria di quel soggetto o nella nomina di un amministratore. Il termine amministratore si riferisce a qualsiasi persona che abbia il potere, ai sensi dei documenti statutari, di gestire e controllare un soggetto (come il fiduciario di un trust).

356. Il diritto di partecipare a una qualsiasi delle funzioni decisionali di un soggetto è sufficiente per costituire un diritto di voto in tale soggetto, ma il diritto deve essere conferito dai documenti statutari dell’entità stessa. L’Esempio 11.1 riguarda un trust in cui il disponente ha il diritto, nell’ambito dell’atto fiduciario, di nominare il trustee ma non ha diritto a distribuzioni o a modificare l’atto fiduciario. In questo caso, il disponente è, tuttavia, considerato come parte correlata del trust in quanto il disponente detiene effettivamente il 100% dei diritti decisionali relativi a qualsiasi nomina del trustee.

357. L’Esempio 11.2 riguarda una partnership formata da quattro individui. Tutti i partner hanno gli stessi diritti di voto e una pari partecipazione ai profitti della partnership. In questo caso, ogni partner dovrebbe essere trattato come avente un investimento del 25% nella partnership e sarà considerato parte correlata alla partnership. Tuttavia, i partner non saranno considerati parti correlate tra di loro.

358. I diritti devono essere effettivi diritti decisionali attuali piuttosto che diritti che potrebbero sorgere in futuro, e anche gli imprevisti di natura procedurale e soggetti al controllo del proprietario possono essere ignorati a tali fini. Pertanto, un detentore di obbligazioni convertibili che può scegliere, in qualsiasi momento, di convertire tali obbligazioni in azioni ordinarie dovrebbe essere considerato come titolare di interessi di voto nell’emittente su base diluita, mentre un mutuante che ha il diritto di nominare un curatore in caso di inadempienza di un prestito non sarà considerato come possessore di diritti di voto nel mutuatario, in quanto tali diritti sono subordinati all’inadempienza del debitore e non sono conferiti dallo statuto della società, ma dai termini della garanzia concessa in base al prestito.

Interessi azionari

359. Uno strumento dovrebbe essere considerato come generatore di una partecipazione se fornisce al possessore un rendimento sul capitale. Un rendimento sul capitale equivale a un diritto agli utili o all’ammissibilità alla partecipare alle distribuzioni. Mentre la definizione di “rendimento azionario” nella Raccomandazione 12 include anche i rendimenti azionari derivati, questa definizione estesa non si applica nella valutazione delle partecipazioni ai fini dei test della parte correlata e dei test del controllo. Uno strumento può essere considerato come una partecipazione azionaria, anche se si presenta sotto forma di strumento di debito, se conferisce il diritto di partecipare agli utili dell’emittente o ad eventuali eccedenze di liquidazione.

360. Nel caso di una società con una sola classe di azioni ordinarie in circolazione, dovrebbe generalmente verificarsi il caso in cui gli interessi di voto e gli interessi azionari siano detenuti nelle stesse proporzioni. Le azioni senza diritto di voto, le obbligazioni, i warrant o altri strumenti finanziari che conferiscono il diritto ad una partecipazione al capitale e che sono ampiamente detenuti o negoziati regolarmente possono essere esclusi dalla valutazione del valore delle partecipazioni nel caso in cui il modo in cui tali strumenti sono emessi, detenuti o negoziati non danno luogo a preoccupazioni strutturali significative.

Detenzione indiretta

361. Un soggetto che detiene diritti di voto o partecipazioni azionarie in un altro soggetto sarà considerato come detentore di un importo proporzionale dei diritti di voto o delle partecipazioni detenute da tale soggetto. Le partecipazioni indirette devono essere valutate su base diluita in modo tale che se l’individuo A detiene il 50% delle azioni di voto o azionarie in BCo e BCo detiene il 50% delle partecipazioni di voto o azionarie in CCo, allora l’individuo A dovrebbe essere considerato come detentore del 25% dell’investimento in CCo. Un esempio più dettagliato che illustra il calcolo dei diritti di voto indiretti è riportato nell’Esempio 11.3. In questo esempio, ACo possiede il 100% dei diritti di voto in CCo ed il 20% dei diritti di voto in DCo. FCo è posseduta al 20% da CCo ed al 40% da DCo. ACo è quindi parte correlata di CCo e FCo ed FCo è parte correlata di DCo, ma ACo non è parte correlata di DCo (a meno che non si possa dimostrare che sono membri dello stesso gruppo di controllo).

Gruppo di controllo

362. Due persone dovrebbero essere considerate come appartenenti allo stesso gruppo di controllo se soddisfano una delle condizioni elencate nella Raccomandazione 11.1(b).

Consolidamento

363. Un’entità controllata deve essere considerata parte correlata alla sua controllante finale se la controllata deve essere consolidata nel bilancio consolidato della capogruppo redatto secondo gli International Financial Reporting Standards (IFRS) o i locali Generally Accepted Accounting Principles (GAAP) applicabili.

Controllo effettivo

364. Due soggetti sono membri dello stesso gruppo di controllo se il primo soggetto può controllare effettivamente il secondo soggetto attraverso un investimento in quel soggetto o se c’è un terzo soggetto che ha un investimento sufficientemente significativo in entrambi i soggetti che gli conferisce un controllo effettivo su entrambi. Questo si verificherà, ad esempio, quando un soggetto è un azionista di riferimento in una società ad azionariato diffuso e tale azionariato conferisce a tale persona un controllo effettivo sulla nomina degli amministratori.

Interessi di voto o interessi azionari

365. Due soggetti sono considerati come parte dello stesso gruppo di controllo se un soggetto detiene almeno un investimento del 50% nell’altro o lo stesso soggetto detiene almeno un investimento del 50% nei primi due. La percentuale di investimento in un altro soggetto deve essere determinata facendo riferimento alla percentuale dei diritti di voto di quel soggetto o al valore di eventuali partecipazioni azionarie di tale soggetto. La misurazione dei diritti di voto e del valore delle partecipazioni è stata discussa in precedenza.

Imprese associate

366. Due soggetti dovrebbero essere considerati membri dello stesso gruppo di controllo se sono considerati come imprese associate ai sensi dell’articolo 9 del Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE (OCSE, 2014). Secondo l’articolo 9.1 due imprese sono “imprese associate” se:

  1. un’impresa di uno Stato contraente partecipa direttamente o indirettamente alla gestione, al controllo o al capitale di un’impresa dell’altro Stato contraente, o
  2. le stesse persone partecipano direttamente o indirettamente alla gestione, al controllo o al capitale di un’impresa di uno Stato contraente e di un’impresa dell’altro Stato contraente.

367. Il Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE (OCSE, 2014) ed il relativo Commentario non stabiliscono una soglia o i criteri per determinare quando la partecipazione al capitale, alla gestione o al controllo è sufficiente per far sì che due “imprese associate” rientrino nel campo di applicazione dell’articolo 9. E’ lasciato ai paesi contraenti la determinazione dei criteri per valutare quando le norme sui prezzi di trasferimento debbano applicarsi ai sensi del diritto interno ed in particolare per quanto riguarda il significato di “controllo”. L’effetto di includere le imprese associate all’interno della definizione di gruppo di controllo è che le regole di disallineamento da ibridi dovrebbero applicarsi a qualsiasi transazione che è soggetta anche a rettifica in base alle norme sui prezzi di trasferimento in base alla legislazione locale.

Raccomandazione 11.2 – Aggregazione di interessi

368. La Raccomandazione 11.2 definisce quando gli interessi azionari di un soggetto devono essere aggregati a quelli di un altro soggetto ai fini del test della parte correlata o del gruppo di controllo.

Raccomandazione 11.3 – Azioni congiunte

369. Lo scopo del requisito delle “azioni congiunte” è quello di evitare che i contribuenti eludano i requisiti della parte correlata o del gruppo di controllo trasferendo il loro interesse di voto o interesse azionario ad un altro soggetto, che continua ad agire sotto la sua direzione in relazione a tali interessi. L’altra situazione presa di mira dalla definizione di “azioni congiunte” è riferibile ad un contribuente o un gruppo di contribuenti che, individualmente, detengono quote di minoranza in un’entità, ma che stipulano accordi che consentano loro di agire insieme (o sotto la direzione di uno solo di essi) per stipulare un accordo di disallineamento da ibridi rispetto ad uno di essi.

370. Il test delle “azioni congiunte” copre i diritti di voto o gli interessi azionari detenuti da una singola unità economica, come una famiglia, e copre i seguenti tre scenari di base:

  1. quando un soggetto è obbligato, o ci si può aspettare che lo sia, ad agire secondo la volontà di un altro soggetto in relazione ai diritti di voto o agli interessi azionari detenuti dal primo soggetto;
  2. quando due o più soggetti accettano di agire insieme in relazione ai diritti di voto o agli interessi azionari che detengono;
  3. quando uno o più soggetti accettano che un terzo soggetto possa agire per loro conto in relazione ai diritti di voto o agli interessi azionari che detengono.

Membri della stessa famiglia

371. Si riterrà che una persona detenga interessi di voto o interessi azionari detenuti dai membri della famiglia di quella persona. La famiglia è definita nella Raccomandazione 12. Questo test includerebbe il coniuge della persona (incluso il partner civile), i parenti di quella persona ed i loro coniugi. Un parente comprende i nonni, i genitori, i figli, i nipoti ed i fratelli (inclusi le persone adottate e acquisite), ma non include discendenti indiretti come i nipoti della persona.

Agire regolarmente in base alla volontà dell’altro soggetto

372. Un soggetto sarà considerato come se agisse secondo la volontà di un altro soggetto quando un soggetto è legalmente obbligato ad agire in conformità alle istruzioni impartite da un altro soggetto o se può essere dimostrato che è ragionevole ritenere che un soggetto agisca, o tipicamente agisca, in conformità alle istruzioni di un altro soggetto. Il test si focalizza sulle azioni di quel soggetto in relazione ai diritti di voto o agli interessi azionari. Gli interessi azionari o i diritti di voto detenuti da un avvocato, ad esempio, non saranno considerati come detenuti dal cliente dell’avvocato nell’ambito del test delle azioni congiunte, a meno che non si possa dimostrare che tali diritti o interessi siano detenuti come parte della relazione (mandato legale) tra l’avvocato ed il cliente.

Stipulare accordi che hanno un impatto significativo sul valore o sul controllo di tali diritti o interessi

373. Un soggetto sarà considerato come in possesso di interessi azionari o di voto di un altro soggetto se ha stipulato un accordo in merito alla proprietà o al controllo di tali diritti o interessi. Il test copre entrambi gli accordi relativi all’esercizio degli interessi di voto (come il diritto di partecipare a qualsiasi decisione) e o in merito ai benefici economici (quali diritto agli utili d’impresa o l’ammissibilità a partecipare alle distribuzioni di utili) o accordi concernenti la proprietà di tali diritti (come accordi o opzioni per vendere tali diritti). Il test è finalizzato ad intercettare accordi stipulati con altri investitori terzi e non copre gli accordi che fanno intrinsecamente parte dei termini degli interessi di voto e degli interessi azionari o che operano esclusivamente tra il detentore e l’emittente di uno strumento.

374. L’accordo relativo alla proprietà o al controllo dei diritti di voto o degli interessi azionari deve avere un impatto significativo sul valore di tali diritti o interessi. La soglia di rilevanza impedisce che un investitore che detiene interessi azionari o interessi di voto di essere considerato come parte di un accordo di “azioni congiunte” semplicemente perché l’investitore è correlato all’azionista o l’accordo di investimento non ha un impatto significativo sulla capacità di un detentore di esercitare la proprietà o il controllo sugli interessi azionari o sugli interessi di voto.

375. Questo punto è illustrato nell’Esempio 11.4 dove un investitore è parte di un patto parasociale che richiede all’investitore di offrire la propria partecipazione innanzitutto agli altri investitori esistenti (al valore di mercato) prima di venderla a terzi investitori. Tale accordo non avrà generalmente un impatto materiale sul valore della partecipazione azionaria del detentore e non dovrebbe essere preso in considerazione ai fini del requisito delle azioni congiunte.

376. Il test delle azioni congiunte non impone limiti di definizione al contenuto di un accordo di controllo comune ed il test può catturare transazioni tra contribuenti altrimenti non correlati anche se l’accordo di controllo comune non ha svolto alcun ruolo diretto nella transazione che ha dato origine al disallineamento. Questo è illustrato dall’Esempio 11.4. In questo esempio un investitore non correlato acquisisce uno strumento finanziario quotato emesso da una società. I pagamenti relativi a tale strumento generano un disallineamento da ibridi. Il fatto che l’investitore sia anche un investitore di minoranza in tale società e abbia stipulato un accordo sui diritti di voto con un azionista di maggioranza porta automaticamente tale investitore nel campo di applicazione della regola dello strumento finanziario ibrido. La proprietà o il controllo di tali diritti o interessi sono gestiti dalla stessa persona o gruppo di persone.

377. Questo elemento del test considera gli investitori come agenti congiuntamente se i loro interessi sono gestiti dalla stessa persona o gruppo di persone. Questo requisito raccoglierà un certo numero di investitori i cui investimenti sono stati gestiti nell’ambito di un mandato di investimento comune o i partner di una partnership di investimento.

378. Questo elemento del test contiene un’eccezione per gli investitori che sono veicoli di investimento collettivo allorquando la natura del mandato di investimento e l’investimento stesso implica che due fondi sotto il controllo comune dello stesso gestore di investimenti non saranno considerati come agenti congiuntamente se le circostanze in cui effettuano l’investimento (comprese le condizioni del mandato di investimento) portano alla conclusione che i due fondi non hanno agito congiuntamente. L’applicazione di questa eccezione è illustrata nell’Esempio 11.5.

Bibliografia

OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital, condensed version, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/mtc_cond-2014-en.