Capitolo 1 – Regola degli strumenti finanziari ibridi

Raccomandazione 1
1. Neutralizzare i disallineamenti nella misura in cui il pagamento dà origine ad un risultato di D/NI
La seguente regola dovrebbe essere applicata a un pagamento effettuato in relazione ad uno strumento finanziario che comporti un disallineamento da ibrido e a un pagamento sostitutivo in base ad un accordo di trasferimento di uno strumento finanziario:
a. la giurisdizione del pagatore negherà la deduzione di tale pagamento nella misura in cui dia origine ad un risultato di D/NI;
b. se la giurisdizione del pagatore non neutralizza il disallineamento, la giurisdizione del beneficiario richiederà che tale pagamento venga incluso nel reddito ordinario nella misura in cui il pagamento dia origine ad un risultato di D/NI;
c. le differenze temporali nel riconoscimento dei pagamenti non verranno trattate come originanti il risultato di D/NI per un pagamento effettuato in relazione ad uno strumento finanziario, a condizione che il beneficiario possa stabilire a favore di un’autorità fiscale che il pagamento sia inclusi come reddito ordinario entro un periodo ragionevole.
2. Definizione di strumento finanziario e pagamento sostitutivo
Ai fini di questa regola:
a. uno strumento finanziario è qualsiasi accordo che sia tassato in base alle regole di tassazione del debito, del capitale o dei derivati in base alle leggi sia della giurisdizione del beneficiario che della giurisdizione dei pagatori e include un trasferimento ibrido;
b. un trasferimento ibrido comprende qualsiasi accordo per trasferire uno strumento finanziario stipulato da un contribuente con un’altra persona quando:
– il contribuente è il proprietario dell’attività trasferita e i diritti della controparte per tale attività sono trattati come obbligazioni del contribuente; e
– in base alle leggi della giurisdizione della controparte, la controparte è il proprietario dell’attività trasferita e i diritti del contribuente in relazione a tale attività sono trattati come obblighi della controparte. La proprietà di un’attività per tali scopi comprende tutte le regole che comportano il tassazione del contribuente come proprietario dei corrispondenti flussi di cassa derivanti dall’attività.
c. una giurisdizione dovrebbe trattare qualsiasi accordo in cui una persona fornisce denaro ad un altra in considerazione di un finanziamento o un rendimento di capitale proprio sotto la forma di strumento finanziario come se fosse un finanziamento o un rendimento di capitale;
d. qualsiasi pagamento a titolo di un accordo che non sia considerato come strumento finanziario in base alle leggi della giurisdizione della controparte è considerato come un disallineamento solo nella misura in cui il pagamento costituisce un finanziamento o un rendimento di capitale;
e. un pagamento sostitutivo è qualsiasi pagamento effettuato in base ad un accordo per il trasferimento di uno strumento finanziario, nella misura in cui includa o sia il pagamento di un importo che rappresenta un finanziamento o un rendimento di capitale sullo strumento finanziario sottostante nel caso in cui il pagamento o rendimento, se fosse stato effettuato direttamente nell’ambito dello strumento finanziario:
– non sia stato incluso nel reddito ordinario del pagatore;
– sia stato incluso nel reddito ordinario del beneficiario; o
– abbia dato origine ad un disallineamento da ibrido.
3. La regola si applica solo a un pagamento nell’ambito di uno strumento finanziario che comporta un disallineamento da ibridi
Un pagamento nell’ambito di uno strumento finanziario comporta un disallineamento da ibridi laddove il disallineamento può essere attribuito alle condizioni contrattuali dello strumento. Un pagamento non può essere attribuito alle condizioni contrattuali dello strumento laddove il disallineamento è dovuto esclusivamente allo status del contribuente o alle circostanze in cui lo strumento è detenuto.
4. Ambito di applicazione della regola
Questa regola si applica solo a un pagamento effettuato ad una parte correlata o se il pagamento è effettuato in base ad un accordo strutturato e il contribuente è parte di tale accordo strutturato.
5. Eccezioni alla regola
La risposta primaria nella Raccomandazione 1.1 (a) non dovrebbe applicarsi ad un pagamento da parte di un veicolo d’investimento soggetto a regole e trattamento fiscale speciali in base alla legge della giurisdizione in cui risiede nei casi in cui:
a. la politica fiscale della giurisdizione in cui risiede consente di mantenere la deduzione per il pagamento nell’ambito dello strumento finanziario per assicurare che:
i. il contribuente sia soggetto a nessuna o a una tassazione minima dei suoi redditi da investimento; e
ii. i detentori di strumenti finanziari emessi dal contribuente sono soggetti ad imposta sul pagamento in quanto reddito ordinario;
b) il quadro normativo e fiscale nella giurisdizione di residenza ha come effetto che gli strumenti finanziari emessi dal veicolo di investimento comporteranno che tutto o sostanzialmente tutto il reddito degli investimenti del contribuente sia pagato e distribuito ai detentori di tali strumenti finanziari entro un ragionevole periodo dopo che il reddito è stato ritratto o ricevuto dal contribuente;
c. la politica fiscale della giurisdizione di residenza è che l’intero importo del pagamento:
i. sia incluso nel reddito ordinario di una persona che è un beneficiario nella giurisdizione di residenza; e
ii. non è escluso dal reddito ordinario di una persona che è un beneficiario in base alle leggi della sua giurisdizione in forza di un trattato fiscale tra la giurisdizione di residenza e la giurisdizione del beneficiario;
d. il pagamento non è effettuato in base ad un accordo strutturato.
La regola difensiva della Raccomandazione 1.1 (b) continuerà ad applicarsi a qualsiasi pagamento effettuato da un tale veicolo di investimento.

Panoramica

18. La politica alla base della Raccomandazione 1 è quella di impedire ad un contribuente di stipulare accordi o accordi strutturati con una parte correlata che sfruttano le differenze nel trattamento fiscale di uno strumento finanziario per produrre un risultato di D/NI. La regola allinea il trattamento fiscale dei pagamenti nell’ambito di uno strumento finanziario adeguando l’importo delle deduzioni consentite in base alle leggi della giurisdizione del pagatore o all’ammontare del reddito da includere nella giurisdizione del beneficiario, al fine di eliminare il disallineamento dei risultati fiscali. La Raccomandazione 1 si applica a tre diversi tipi di accordi di finanziamento:

accordi che sono considerati come obbligazioni, azioni o contratti derivati ai sensi del diritto nazionale (“strumenti finanziari”);
accordi che comportano il trasferimento di strumenti finanziari quando le differenze nel trattamento fiscale di tale accordo danno come risultato che lo stesso strumento finanziario venga considerato come detenuto da più contribuenti (“trasferimenti ibridi”);
accordi che prevedono il trasferimento di strumenti finanziari in caso di pagamento effettuato in sostituzione del rendimento obbligazionario o azionario dell’attività trasferita e le differenze tra il trattamento fiscale di tale pagamento ed il rendimento dello strumento hanno l’effetto di minare l’integrità della regola di disallineamento da ibrido degli strumenti finanziari (“pagamenti sostitutivi”).

Accordi considerati come strumenti finanziari ai sensi del diritto nazionale

19. La Raccomandazione 1 è rivolta in primo luogo ad accordi che sono tassati obbligazioni, azioni o contratti derivati (cioè “strumenti finanziari”) in base alle leggi del paese del pagatore e dei beneficiari. Mentre la Raccomandazione incoraggia le giurisdizioni ad estendere le proprie norme esistenti per la tassazione degli strumenti finanziari per coprire eventuali accordi nella misura in cui producano un rendimento azionario o obbligazionario, si riconosce che la determinazione definitiva del tipo di accordi che rientrano nella definizione di uno strumento finanziario (e pertanto potenzialmente soggette a adeguamenti in base alla regola dei disallineamenti da ibridi di strumenti finanziari) deve, in ultima analisi, essere lasciata a ciascuna giurisdizione.

20. Anche se la Raccomandazione 1 è descritta come applicabile agli “strumenti finanziari ibridi”, non specifica le caratteristiche particolari di uno strumento finanziario che lo rende “ibrido”. L’ampia varietà di strumenti finanziari e le diverse modalità con cui possono essere caratterizzati e trattati ai fini fiscali rendono impossibile definire in modo completo e preciso tutte le situazioni in cui un pagamento nell’ambito dello strumento può dare origine ad un disallineamento da ibrido. Piuttosto, la regola degli strumenti finanziari ibridi si focalizza sul fatto che il pagamento potrebbe dare luogo a un disallineamento nei risultati fiscali e se tale disallineamento sia attribuibile alla differenza nel modo in cui lo strumento è tassato in base alle leggi della giurisdizione del pagatore e delle giurisdizioni dei beneficiari.

21. Se sono soddisfatte le condizioni per l’applicazione della regola dei strumenti finanziari ibridi, la risposta raccomandata nella relazione è quella di allineare il trattamento fiscale dei pagamenti effettuati nell’ambito dello strumento finanziario in modo che il pagatore non abbia il diritto di dedurre il pagamento per il rendimento obbligazionario o azionario versato nell’ambito dell’operazione, a meno che il pagamento ricevuto sia considerato reddito ordinario del beneficiario. Il meccanismo e la gerarchia delle regole per gli aggiustamenti sono riportati nella Raccomandazione 1.1. La raccomandazione principale è che la giurisdizione del pagatore neghi la deduzione nella misura in cui il pagamento dia origine ad un risultato di D/NI. Se la giurisdizione pagatore non applica la risposta raccomandata, la regola difensiva invita la giurisdizione del beneficiario a trattare il pagamento deducibile come reddito ordinario nell’ambito di uno strumento finanziario.

22. Le regole primarie e difensive sono limitate ad adeguare le conseguenze fiscali che derivano dalla differenza nel trattamento fiscale dello strumento e non dovrebbero generalmente influenzare il carattere sottostante del pagamento (ad esempio, se si tratta di un interesse o di un dividendo) o la quantificazione o il trattamento fiscale dell’utile o della perdita complessiva di un contribuente dovuta all’acquisto o alla cessione di un’attività acquisita nell’ambito di uno strumento finanziario.

Trasferimenti ibridi

23. Un trasferimento ibrido è qualunque accordo per trasferire uno strumento finanziario allorquando, in conseguenza della natura economica dell’operazione e del modo in cui è strutturata, le leggi di due giurisdizioni assumono opinioni contrastanti su chi sia il proprietario del rendimento sottostante l’attività trasferita. I pagamenti in base a un trasferimento ibrido generano solitamente un risultato di D/NI in cui una parte del trasferimento richiede una deduzione per il rendimento dell’obbligazione o dell’azione sottostante l’attività trasferita che viene pagato (o considerato come pagato) alla controparte ai sensi del trasferimento ibrido, mentre la controparte tratta lo stesso pagamento come un rendimento diretto sullo stesso strumento finanziario sottostante (e quindi escluso o esente da imposte). La Raccomandazione 1 considera tale tipo di trasferimento come se fosse uno strumento finanziario in modo che il risultato di D/NI derivante da un simile accordo rientri nel campo di applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi, indipendentemente dal modo in cui il trasferimento ibrido è caratterizzato dal diritto nazionale.

24. Poiché i trasferimenti ibridi sono trattati come un tipo di strumento finanziario, le stesse norme si applicano per verificare se il disallineamento nei risultati fiscali è un disallineamento da ibridi. L’esito di D/NI in base a un trasferimento ibrido sarà soggetto a rettifica solo in base alla regola degli strumenti finanziari ibridi in cui il disallineamento può essere attribuito a differenze nel trattamento fiscale dell’accordo in base alle leggi della giurisdizione del pagatore e dei beneficiari del pagamento e ad ogni adeguamento necessario fatto in base a tale regola sarà limitato alle conseguenze fiscali che derivano da tale differenza nel trattamento fiscale.

Pagamenti sostitutivi

25. L’ultima categoria di accordi che rientrano nel campo di applicazione della Raccomandazione 1 è il trasferimento di strumenti finanziari in cui il cedente riceve un pagamento in sostituzione del rendimento obbligazionario o azionario dell’attività trasferita (un pagamento sostitutivo) e le differenze tra il trattamento fiscale del pagamento sostitutivo e il rendimento sottostante lo strumento hanno il potenziale di minare l’integrità della regola degli strumenti finanziari ibridi. Un pagamento sostitutivo che dà origine ad un risultato di D/NI sarà soggetto ad adeguamenti ai sensi della regola degli strumenti finanziari ibridi allorquando il sottostante rendimento obbligazionario o azionario sull’attività trasferita sarebbero stati altrimenti imponibili nelle mani del cedente o siano considerati esenti o esclusi dal reddito nelle mani del cessionario o quando il trasferimento abbia l’effetto di portare uno strumento finanziario al di fuori del campo di applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi.

26. A differenza delle altre norme della Raccomandazione 1, che si applicano solo se e nella misura in cui il disallineamento è imputabile alle condizioni contrattuali dello strumento, le regole sui pagamenti sostitutivi si applicano a qualsiasi tipo di risultato di D/NI a prescindere da come questo si verifica.

Raccomandazione 1.1 – 1. Neutralizzare i disallineamenti nella misura in cui il pagamento dà origine ad un risultato di D/NI

27. La regola degli strumenti finanziari ibridi si applica ai pagamenti sostitutivi e ai pagamenti nell’ambito di uno strumento finanziario nella misura in cui tali pagamenti danno origine a un risultato di D/NI.

Pagamento

28. La definizione di “pagamento” è esposta più dettagliatamente nella Raccomandazione 12. Un pagamento è un trasferimento di valore e include un importo che può essere pagato o un futuro impegno ad effettuare un pagamento. Come illustrato nell’Esempio 1.13, la definizione del pagamento include l’accantonamento per un futuro impegno di pagamento anche quando tale importo maturato non corrisponda ad un aumento dell’obbligazione di pagamento durante tale periodo. La definizione esplicita esclude tuttavia i pagamenti che sono considerati solo ai fini fiscali e che non implicano la creazione di nuovi diritti economici tra le parti. Pertanto, come illustrato nell’Esempio 1.14, la regola dei strumenti finanziari ibridi non si applica ad una rettifica derivante dalla modifica del tasso di interesse. Tali rettifiche sono effettuate esclusivamente ai fini fiscali e non corrispondono ad alcun trasferimento di valore presente o futuro.

Risultato di D/NI

29. Un pagamento comporta un risultato di D/NI nella misura in cui è deducibile in base alle leggi della giurisdizione del pagatore e non è incluso nel reddito in base alle leggi della giurisdizione in cui il pagamento viene considerato come ricevuto (la giurisdizione del beneficiario). La regola degli strumenti finanziari ibridi riguarda solo il trattamento fiscale previsto dell’operazione, sulla base delle condizioni contrattuali dello strumento e della qualificazione dei pagamenti effettuati in base a esso, per determinare se il pagamento dia origine ad una disallineamento.

Deducibilità

30. Un pagamento sarà considerato “deducibile” se, dopo una corretta considerazione della sua qualificazione e del suo trattamento fiscale in base alle leggi della giurisdizione del pagatore, lo stesso abbia il diritto di considerare il pagamento come una deduzione nel calcolo del suo reddito imponibile. Un pagamento nell’ambito di uno strumento finanziario sarà considerato deducibile nella misura in cui il pagamento è trattato come elemento separato deducibile ai sensi del diritto nazionale. I pagamenti deducibili effettuati nell’ambito di uno strumento finanziario generalmente includono gli interessi, nonché: i premi di emissione e di rimborso; commissioni di prestito e pagamenti nell’ambito di contratti derivati nella misura in cui sono trattati come elementi separati di spese deducibili.

31. Il concetto di “deducibile” si estende anche ai pagamenti che innescano altri tipi di “sgravio fiscale” equivalenti. Il significato di questo termine è illustrato nell’Esempio 1.11 in cui il pagamento di un dividendo dà luogo ad un credito d’imposta che può essere compensato con una passività fiscale del pagatore o rimborsato all’azionista. Mentre tali crediti sono di solito previsti come mezzo per evitare la doppia imposizione economica sul reddito distribuito, in questo esempio il dividendo che attiva il credito non è soggetto ad una seconda imposizione in base alle leggi della giurisdizione del pagatore. Il credito è pertanto economicamente equivalente ad una deduzione in quanto, in assenza di imposte a carico dell’azionista, avrà l’effetto di ridurre l’entità del reddito nell’ambito dell’accordo che sarà soggetto all’imposta ad aliquota ordinaria nella giurisdizione del pagatore.

Inclusione nel reddito ordinario

32. Il reddito ordinario si riferisce a quelle categorie di redditi che sono soggette ad imposta all’aliquota ordinaria marginale del contribuente e che non beneficiano di alcuna esenzione, esclusione, credito o altra tassazione fiscale applicabile a determinati tipi di pagamenti (come i crediti indiretti per imposte relative al reddito del pagatore). Un pagamento sarà considerato come incluso nel reddito ordinario nella misura in cui, dopo una corretta determinazione della sua qualificazione e del suo trattamento fiscale in base alle leggi della giurisdizione del beneficiario, il pagamento deve essere incorporato come reddito ordinario nel calcolo del reddito imponibile del beneficiario. Il pagamento di un reddito ordinario nell’ambito di uno strumento finanziario comprende generalmente interessi, dividendi e altri rendimenti d’investimento soggetti ad imposta ad aliquota ordinaria marginale del beneficiario. Il reddito è considerato soggetto a imposta ad aliquota ordinaria marginale del beneficiario, anche quando le imposte dovute su tale inclusione siano ridotte da un credito o da un’altra agevolazione fiscale equivalente concessi dalla giurisdizione del beneficiario per mezzo di ritenuta alla fonte o altre imposte dovute nella giurisdizione di origine sul pagamento stesso.

Risultati di D/NI per i pagamenti nell’ambito di uno strumento finanziario

33. Poiché la regola degli strumenti finanziari ibridi riguarda solo il previsto trattamento fiscale del pagamento in base alle leggi della giurisdizione della controparte, piuttosto che il suo reale trattamento fiscale una volta ricevuto dalla controparte, non è necessario che il contribuente o l’amministrazione fiscale conoscano lo status fiscale della controparte o come tale pagamento è stato effettivamente considerato ai fini fiscali per di determinare se il pagamento abbia dato luogo ad un disallineamento. L’applicazione di questo principio è illustrata nell’Esempio 1.26 in cui un intermediario acquista azioni nell’ambito di un accordo di trasferimento di attività. Quell’esempio osserva che la deduzione del costo di acquisizione delle azioni da parte dell’intermediario non sarà un prodotto delle condizioni contrattuali dello strumento e della qualificazione dei pagamenti effettuati in base ad esso, ma piuttosto del particolare status del pagatore. Pertanto, il fatto che l’accordo di trasferimento possa costituire un trasferimento ibrido (in modo che l’importo pagato per le azioni sia considerato come un pagamento nell’ambito di uno strumento finanziario) non comporterà che il pagamento venga trattato come un risultato di D/NI in uno strumento finanziario ibrido. Lo stesso principio è illustrato nell’Esempio 1.29, in cui un intermediario ha diritto agli interessi per il prezzo di acquisto non pagato in base ad un accordo di vendita di azioni. La componente di interesse del prezzo di acquisto è considerato come una spesa deducibile separata in base alle leggi della giurisdizione dell’acquirente, mentre l’intermediario tratta l’intero importo dovuto nell’ambito del contratto di vendita di azioni quale corrispettivo per la vendita delle azioni. In questo caso il pagamento viene trattato come disallineamento nei risultati fiscali, anche se il pagamento è, nei fatti, incluso dall’intermediario nel reddito ordinario come provento derivante dalla cessione di un’attività finanziaria.

Risultati di D/NI per i pagamenti sostitutivi

34. Le regole sui pagamenti sostitutivi si applicano a eventuali disallineamenti effettivi nei risultati fiscali, indipendentemente dalle circostanze in cui si manifesta la deduzione, incluso qualsiasi importo preso in considerazione nel calcolo dell’utile o della perdita dalla dismissione di un’attività finanziaria. L’applicazione della regola sui pagamenti sostitutivi è illustrata nell’Esempio 1.34 dove un intermediario acquista azioni nell’ambito un trasferimento ibrido. Anche se, in tal caso, la deduzione rivendicata dall’intermediario per il pagamento del dividendo prodotto non è imputabile alle condizioni contrattuali dello strumento (e quindi non dà origine ad un disallineamento da ibridi nell’ambito di uno strumento finanziario), l’esempio osserva che il pagamento può ancora considerarsi un pagamento sostitutivo soggetto a rettifica in base alla norma degli strumenti finanziari ibridi.

Interazione tra la Raccomandazione 1.1(a) e la Raccomandazione 2.1

35. La determinazione dell’esistenza di un risultato di D/NI richiede una corretta valutazione della qualificazione giuridica dello strumento e del trattamento fiscale del pagamento in ciascuna giurisdizione. Un pagamento nell’ambito di uno strumento finanziario ibrido non sarà considerato come riportante un risultato di D/NI se il disallineamento sarà neutralizzato nella giurisdizione della controparte mediante una regola specifica destinata ad allineare il trattamento fiscale del pagamento con i risultati delle politiche fiscali applicabili ad uno strumento di quella natura. Le regole specifiche sulla natura dello strumento comprenderanno tutte le regole della giurisdizione dei beneficiari, in linea con la raccomandazione 2.1, che limitano la disponibilità di un’esenzione per il dividendo o un compenso fiscale equivalente a fronte pagamenti non deducibili a fini fiscali. Questo principio è illustrato nell’Esempio 1.1 dove un contribuente prende a prestito del denaro nell’ambito di un prestito fruttifero di interessi da un contribuente correlato in un’altra giurisdizione. Il mutuatario è autorizzato ad una deduzione per gli interessi pagati sul prestito mentre il mutuante tratta il pagamento come un dividendo. Una corretta considerazione della qualificazione del pagamento e del suo trattamento fiscale in entrambe le giurisdizioni prenderà in considerazione le regole della giurisdizione del beneficiario destinate a limitare il sollievo dalla doppia tassazione su pagamenti dei dividendi effettuati sui profitti dopo le imposte. Di conseguenza, se la giurisdizione del beneficiario non prevede l’esenzione per il dividendo correlato ad un pagamento che è deducibile in base alle leggi della giurisdizione del pagatore, non si verificherà il disallineamento nell’ambito della regola degli strumenti finanziari ibridi. Risultati simili sono identificati nell’Esempio 1.2, nell’Esempio 1.3 e nell’Esempio 1.4.

Inclusione nell’ambito di un regime CFC

36. La regola degli strumenti finanziari ibridi è destinata ad operare solo se il pagamento dà origine ad un disallineamento nei risultati fiscali e non è intesa per dare luogo a doppia imposizione economica. In alcuni casi, un pagamento nell’ambito di uno strumento finanziario ibrido che dà origine ad un risultato di D/NI, tra le giurisdizioni del pagatore e del beneficiario, può essere incluso nel reddito nell’ambito di un regime CFC. Un paese che mira a evitare la doppia imposizione economica, in questi casi dovrebbe considerare come affrontare il disallineamento dei risultati fiscali nell’ambito della regola degli strumenti finanziari ibridi in considerazione del fatto che il pagamento è stato incluso nel reddito ordinario da parte dell’azionista nell’ambito del regime CFC e determinare se l’inclusione del reddito CFC deve essere considerata come reddito ordinario ai fini della determinazione dell’esistenza di un risultato di D/NI in base alla regola degli strumenti finanziari ibridi.

37. Quando un paese tiene conto dell’inclusione del reddito CFC nella giurisdizione dell’azionista, il contribuente che intenda far valere tale inclusione al fine di evitare una rettifica in base alla regola degli strumenti finanziari ibridi, dovrebbe poterlo fare solo nella circostanze in cui possa dimostrare all’amministrazione fiscale che il pagamento sia stato pienamente incluso in base alle leggi della giurisdizione pertinente ed è soggetto ad imposizione all’aliquota piena. Ciò includerà la dimostrazione che:

il pagamento sarebbe normalmente preso in considerazione ai sensi delle norme CFC nella giurisdizione dell’azionista;
il regime CFC effettivamente richieda che il pagamento sia attribuito all’azionista (cioè il pagamento non si qualifichi per un’esenzione del reddito);
le regole di quantificazione e competenza temporale del regime CFC effettivamente considerino tale pagamento come reddito ordinario nella dichiarazione dei redditi dell’azionista.

38. Inoltre, i pagamenti che sono considerati esenti dalla regola degli strumenti finanziari ibridi sulla base dell’inclusione in un regime CFC dovrebbero godere di tale esenzione solo nella misura in cui il pagamento:

non è stato considerato ridotto o compensato da alcuna deduzione diversa da quello relativo alle spese sostenute dall’azionista in base alle leggi della sua giurisdizione;
non ha diritto a nessun credito d’imposta o altro tipo di rimborso;
non dia luogo ad un disallineamento importato.

39. L’applicazione di questo principio è illustrata nell’Esempio 1.24 dove un’impresa effettua un pagamento infragruppo nell’ambito di uno strumento finanziario ibrido. In quell’esempio, il regime CFC nella giurisdizione dell’azionista tratta determinati elementi di reddito passivo (ad esempio canoni, royalties e interessi) derivanti da entità controllate estere come “redditi CFC” attribuibili agli azionisti in proporzione alla loro partecipazione alla CFC. In quell’esempio il contribuente non può trattare l’elemento di “reddito CFC” come incluso nel reddito ordinario in base alle leggi della giurisdizione dell’azionista nella misura in cui il reddito è stato trattato come ridotto dalle spese sostenute dal beneficiario o nella misura in cui il pagamento è coperto da un qualsiasi credito d’imposta o altro tipo di rimborso nella giurisdizione dell’azionista. L’esempio osserva altresì che il contribuente avrebbe ulteriormente bisogno di dimostrare all’amministrazione fiscale che il pagamento non è stato effettuato a fronte di una deduzione in base ad un accordo di disallineamento ibrido importato.

40. Le regole che determinano il tipo, l’importo e la tempistica del reddito attribuito nell’ambito di un regime CFC possono rendere, di fatto, difficile la determinazione dell’inclusione di un importo nel reddito ordinario in un regime CFC. Di conseguenza, nell’introduzione di una regola degli strumenti finanziari ibridi nel diritto nazionale, i paesi potrebbero voler equilibrare la necessità di evitare la doppia imposizione con l’onere di tale determinazione fissando delle soglie di rilevanza che un contribuente debba soddisfare prima di poter trattare un’inclusione nel reddito CFC come riduzione dell’ammontare della rettifica richiesta dalla norma.

Applicazione della regola in caso di esenzione, aliquota ridotta o credito

41. Un pagamento deducibile sarà considerato come originario di un disallineamento qualora la giurisdizione del beneficiario sottoponga il pagamento a tassazione ad un’aliquota inferiore all’aliquota marginale piena imposta sul reddito ordinario, indipendentemente dalla forma in cui viene concessa tale agevolazione fiscale. Il particolare meccanismo per la concessione dell’agevolazione fiscale nella giurisdizione del beneficiario, sia esso l’esclusione, l’esenzione, l’aliquota ridotta, il credito o qualsiasi altro metodo, non dovrebbe generalmente avere un impatto sull’esito finale della regola degli strumenti finanziari ibridi.

42. Alcuni paesi tassano diversi tipi di reddito ad aliquote diverse. Ad esempio, i redditi d’impresa o da lavoro dipendente possono essere tassati ad un tasso diverso da quello dei redditi da investimenti. Tali differenze dovrebbero essere prese in considerazione per determinare se il pagamento è stato soggetto ad imposizione all’aliquota marginale piena del contribuente. Nel contesto della regola degli strumenti finanziari ibridi, l’aliquota marginale piena del beneficiario è l’imposta che il beneficiario si aspetterebbe di pagare sul reddito ordinario derivante da uno strumento finanziario, in modo che non si verifichi un disallineamento ai sensi della regola degli strumenti finanziari ibridi, semplicemente perché la giurisdizione del beneficiario impone sui redditi da strumenti finanziari un’aliquota di tassazione inferiore rispetto ad altri tipi di reddito. Questo è illustrato nell’Esempio 1.3 dove un pagamento di interessi è soggetto ad imposta ad un’aliquota ridotta in base alle leggi della giurisdizione del beneficiario. L’Esempio 1.3 osserva che se l’aliquota ridotta non è inferiore all’aliquota applicabile ad ogni altro pagamento di reddito ordinario di uno strumento finanziario (come ad esempio l’interesse ordinario su un prestito), non si verificherà un disallineamento ai fini della regola degli strumenti finanziari ibridi.

Esenzione parziale o aliquota ridotta

43. Nei casi in cui la giurisdizione del beneficiario preveda per i contribuenti solo un’esenzione parziale o un’aliquota ridotta per un pagamento nell’ambito di uno strumento finanziario ibrido, l’importo della deduzione negata dovrebbe essere generalmente non superiore a quanto necessario per eliminare il disallineamento dei risultati fiscali tra la giurisdizione del pagatore e quella del beneficiario, mentre una deduzione piena dovrebbe continuare ad essere concessa nella misura in cui il pagamento è soggetto ad imposizione ad aliquota ordinaria nella giurisdizione del beneficiario. L’applicazione di questo principio è illustrata nell’Esempio 1.2, in cui la giurisdizione del beneficiario prevede un’esenzione fiscale parziale per il pagamento di interessi nell’ambito di un prestito subordinato, e nell’Esempio 1.3, dove il pagamento nell’ambito dello strumento finanziario ibrido è soggetto ad imposizione nella giurisdizione del beneficiario ad un’aliquota pari al 10% dell’ordinaria aliquota per i redditi delle società.

44. I casi di parziale sollievo fiscale sorgono normalmente nel contesto di ibridi di debito/capitale allorquando la giurisdizione del beneficiario tratta il pagamento come un dividendo e prevede un credito, un’aliquota ridotta o un’esenzione parziale che non libera completamente l’azionista dall’imposta su tale dividendo. Nella maggior parte dei casi, questi tipi di pagamenti saranno coperti dalla Raccomandazione 2.1, che riguarda la concessione di un’esenzione per i dividendi deducibili, in modo che, in pratica, il numero di casi reali in cui la giurisdizione dei pagatori sarà chiamata a negare la deduzione per un pagamento che sia soggetto a un parziale sollievo fiscale, può, nei fatti, essere limitato.

45. Nei casi di sollievo fiscale parziale, la limitazione dell’esenzione fiscale nella giurisdizione del beneficiario può essere vista come il ricatturare (c.d. “re-capture”) il vantaggio di un’aliquota ridotta o di una tassazione differita a livello aziendale o per compensare il beneficio di altre agevolazioni fiscali per gli azionisti (come ad esempio la deducibilità degli oneri finanziari). In questi casi, una completa negazione della deduzione sarà più efficace nel preservare i risultati previsti della politica fiscale nella giurisdizione del beneficiario e ottenere una migliore conformità di risultati con i pagamenti effettuati in base ad un ordinario strumento di capitale. Questo approccio dovrebbe essere applicato giurisdizione per giurisdizione, tenendo conto dei risultati delle politiche fiscali nelle giurisdizioni delle controparti, e può risultare inutile se la giurisdizione del beneficiario introduce regole complete che limitino il sollievo fiscale per i dividendi deducibili in linea con la Raccomandazione 2.1.

Calcolare l’importo dell’adeguamento nel caso di un credito d’imposta estero sottostante

46. A meno che la giurisdizione del beneficiario non abbia adottato la Raccomandazione 2.1 e neghi il vantaggio di un sottostante credito d’imposta estero per un dividendo deducibile, la risposta primaria nella regola degli strumenti finanziari ibridi sarà quella di negare una deduzione per tale pagamento nella misura in cui non è tassato nella giurisdizione del beneficiario.

47. A differenza di altri metodi per alleviare la doppia imposizione, che esentano il reddito nella giurisdizione del beneficiario o lo sottopongono ad un’aliquota ridotta, i crediti d’imposta esteri sono sensibili alle variazioni nel calcolo del reddito imponibile del pagatore e alle differenze di aliquote fiscali tra le giurisdizioni. L’interazione tra la regola degli strumenti finanziari ibridi (che garantisce che un pagamento non sia deducibile nella misura in sia coperto da un sottostante credito d’imposta estero) e le norme sui crediti d’imposta esteri (che forniscono all’azionista un credito per le imposte sottostanti pagate dalla Società) potrebbe anche risultare in un calcolo circolare allorquando la negazione di una deduzione nella giurisdizione del beneficiario secondo la regola degli strumenti finanziari ibridi (a causa del fatto che il pagamento non sia stato incluso nel reddito ordinario) aumenta l’importo dell’imposta dovuta in tale giurisdizione, che, a sua volta, ha l’effetto di aumentare il credito d’imposta estero disponibile nella giurisdizione del beneficiario, e ridurre l’importo del pagamento che viene trattato come incluso nel reddito ordinario.

48. In pratica, la complessità dei calcoli del credito d’imposta estero (incluso la potenziale circolarità) può rendere difficile per i contribuenti calcolare l’adeguamento necessario in base alla regola degli strumenti finanziari ibridi. Di conseguenza, nel determinare l’importo della rettifica che un contribuente sia tenuto a fare per un pagamento che determina l’insorgenza del diritto ad un credito d’imposta estero, i paesi dovrebbero trovare un equilibrio tra regole chiare e facili da applicare e evitare il rischio di doppia imposizione. L’Esempio 1.4 illustra un’analisi del tipo di aggiustamento che può essere effettuato in base alla regola degli strumenti finanziari ibridi ad un pagamento soggetto ad un sottostante credito d’imposta estero. In tal caso, il paese del pagatore nega la deduzione solo nella misura in cui il credito è sufficiente a schermare il pagamento dalla tassazione. In questo esempio la potenziale circolarità potrà essere evitata se la giurisdizione del beneficiario non consente di accreditare eventuali maggiori imposte estere dovute a rettifiche in applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi o se l’incremento dell’imposta estera non ha, in pratica, un impatto materiale sull’ammontare del credito fiscale estero sottostante attribuibile al pagamento.

Natura e portata dell’adeguamento necessario

49. Il principio fondamentale della regola degli strumenti finanziari ibridi è quello di allineare il trattamento fiscale dei pagamenti nell’ambito di uno strumento finanziario in modo che un contribuente non possa richiedere una deduzione per una spesa di finanziamento, a meno che tale pagamento non sia incluso nel reddito ordinario della giurisdizione del beneficiario. Le regole primarie e secondarie ottengono questo risultato adeguando l’importo delle deduzioni consentite in base alle leggi della giurisdizione del pagatore o l’importo del reddito da includere nella giurisdizione del beneficiario, a seconda dei casi, al fine di garantire che il trattamento fiscale complessivo dell’accordo sia lo stesso, indipendentemente dalla forma dello strumento utilizzato o se la rettifica è effettuata nel paese del beneficiario o del pagatore. L’aggiustamento non deve essere più che necessario per neutralizzare l’effetto dello strumento ibrido e dovrebbe portare ad un risultato proporzionato e che non conduca alla doppia imposizione.

Nessun impatto sulle altre conseguenze fiscali

50. L’aggiustamento per un pagamento effettuato in base ad uno strumento finanziario ibrido non influisce sulla qualificazione del pagamento effettuato a suo carico. Sebbene l’effetto della regola primaria è quello di negare al debitore una deduzione, per allineare il trattamento fiscale del pagamento con il trattamento fiscale nella giurisdizione del beneficiario, la regola non richiede una modifica alla qualificazione dello strumento o che il pagamento sia effettuato ai soli fini fiscali. Questo è illustrato nell’Esempio 1.1 dove la regola degli strumenti finanziari ibridi nega al debitore una deduzione per il pagamento di interessi nell’ambito di un ibrido di debito/capitale, ma non richiede alla giurisdizione del pagatore di trattare il pagamento come dividendo a fini fiscali.

Adeguare solo le conseguenze fiscali che sono imputabili alle condizioni contrattuali dello strumento

51. L’adeguamento delle conseguenze fiscali di un pagamento nell’ambito di uno strumento finanziario ibrido dovrebbe essere limitato a quegli effetti che sono imputabili al trattamento fiscale dello strumento stesso. L’aggiustamento non intende influire sugli esiti fiscali che sono esclusivamente imputabili allo status del contribuente o al contesto in cui lo strumento è detenuto. L’Esempio 1.5 e l’Esempio 1.8 descrivono entrambi i casi in cui un aggiustamento in base alla regola difensiva della giurisdizione del beneficiario non avrà alcun impatto sulla posizione fiscale del contribuente perché tale contribuente non è soggetto ad imposta sul reddito ordinario o perché ritrae tale reddito attraverso un’esenzione del reddito di una stabile organizzazione (c.d. branch exemption). Sebbene il beneficiario non possa essere soggetto ad alcuna responsabilità fiscale aggiuntiva in conseguenza di una rettifica secondo la regola secondaria, la regola primaria può ancora essere applicata per negare la deduzione nella giurisdizione del pagatore se si prevede che il pagamento possa dare luogo ad un disallineamento nei risultati fiscali.

52. Questo principio può essere ulteriormente illustrato paragonando i risultati descritti nell’Esempio 1.27 e nell’Esempio 1.28. In entrambi questi esempi, l’accordo tra le parti è un accordo di vendita di attività finanziarie che prevede che il pagamento del prezzo di acquisto sia differito di un anno e che il prezzo di acquisto includa una rettifica pari a dodici mesi di interessi sul prezzo di acquisto non pagato. La giurisdizione dell’acquirente tratta la quota di interessi del prezzo di acquisto come conseguenza di un pagamento separato deducibile a fini fiscali, mentre, in base alle leggi della giurisdizione del venditore, l’intero prezzo di acquisto (compresa la componente di interesse) viene considerato come un corrispettivo per il trasferimento dell’attività finanziaria. Come descritto nell’Esempio 1.27, il contratto di vendita di attività finanziarie è trattato come originante di una spesa di finanziamento deducibile per l’acquirente e la giurisdizione dell’acquirente dovrebbe pertanto negare la deduzione per tale pagamento in base alla regola degli strumenti finanziari ibridi. Nell’Esempio 1.28, tuttavia, l’acquirente acquisisce l’attività come parte delle sue attività di intermediario ed è in grado di includere il prezzo di acquisto come spesa per il calcolo di eventuali utili/perdite imponibili sull’attività. L’Esempio 1.28 conclude che la regola degli strumenti finanziari ibridi non dovrebbe pregiudicare la capacità dell’intermediario di prendere in considerazione l’intero importo dovuto nell’ambito del contratto di vendita di attività finanziarie per calcolare l’utile o la perdita da cessione dell’attività. I contribuenti che ordinariamente acquistano e vendono titoli nel corso di un’attività di negoziazione di titoli (ad esempio prestatori di valori mobiliari, banche e broker) tratteranno l’utile netto o la perdita di ciascuna attività come inclusi nel reddito imponibile o deducibile, a fini fiscali a prescindere dal modo esatto in cui viene contabilizzato il rendimento dell’operazione o dal modo in cui l’operazione è qualificata a fini fiscali. Nell’Esempio 1.34 uno strumento finanziario viene acquisito da un intermediario nell’ambito di un trasferimento ibrido. Sebbene il pagamento del dividendo prodotto nell’ambito del prestito di azioni è considerato un pagamento nell’ambito di uno strumento finanziario, la regola degli strumenti finanziari ibridi opererà solo per negare una deduzione imputabile alle condizioni contrattuali dello strumento stesso e non impedirà a un intermediario di prendere in considerazione le spese sostenute nell’ambito del trasferimento ibrido nel calcolo del profitto o della perdita complessiva (imponibile) sull’attività.

Disallineamento esclusivamente imputabile alle differenze nella valutazione di un pagamento

53. Per ottenere un risultato di D/NI, deve esserci una differenza nel modo in cui il pagamento viene misurato e qualificato in base alle leggi della giurisdizione del pagatore e del beneficiario. Le differenze nei risultati fiscali che sono esclusivamente imputabili alle differenze nel valore attribuito ad un pagamento (anche attraverso l’applicazione del prezzo di trasferimento) non rientrano nell’ambito della regola degli strumenti finanziari ibridi. Se l’importo del pagamento è qualificato e calcolato allo stesso modo secondo le leggi di entrambe le giurisdizioni, le differenze nel valore attribuito a tale importo in base alle leggi della giurisdizione del pagatore e del beneficiario non daranno luogo ad un risultato di D/NI. In alcuni casi, tuttavia, in particolare per gli strumenti finanziari più complessi che incorporano sia i finanziamenti che i rendimenti azionari, il modo in cui un pagamento viene misurato e qualificato secondo la legislazione nazionale può dipendere dal valore attribuito a ciascuno dei suoi componenti e da questa differenza di qualificazione può originare un disallineamento.

54. Un disallineamento non sorge semplicemente a causa delle differenze risultanti dalla conversione di valuta estera in valuta locale o funzionale. Questo principio è illustrato nell’Esempio 1.17, in cui un calo del valore della moneta locale comporta pagamenti in valuta estera con un finanziamento che diventa più costoso in termini di valuta locale. Secondo il diritto nazionale, il pagatore ha diritto ad una deduzione per questo aumento del costo. Tale deduzione, tuttavia, non è riflessa da una corrispondente inclusione nella giurisdizione del beneficiario. La differenza nel trattamento fiscale non determina, tuttavia, un risultato di D/NI, in quanto la percentuale degli interessi e del debito da pagare nell’ambito del prestito è la stessa secondo le leggi di entrambe le giurisdizioni. Questo principio è illustrato anche nell’Esempio 1.15. Tale esempio considera il trattamento fiscale della conversione in azioni che un titolare di obbligazioni riceve sulla scadenza di un’obbligazione convertibile. La conversione in azioni non verrà considerata come un risultato di D/NI semplicemente perché le giurisdizioni del pagatore e del beneficiario trattano le azioni ricevute in conversione come aventi un valore diverso a fini fiscali. L’Esempio 1.16 considera una situazione in cui sia l’emittente che il detentore trattano un’obbligazione convertibile come emessa ad un valore che rappresenti il suo valore nominale. La più alta valutazione attribuita al valore nominale dell’obbligazione convertibile nella giurisdizione dell’emittente determina che l’emittente riconosce un maggior valore maturato, il che comporta un maggior valore dei pagamenti trattati come deducibili nella giurisdizione dell’emittente. L’esempio conclude che, in questo caso, il modo in cui gli elementi componenti dell’obbligazione convertibile sono valutati ha un impatto diretto sul modo in cui il pagamento viene misurato e qualificato ai fini fiscali e, di conseguenza, la differenza nei risultati fiscali dovrebbe essere considerata come originante un disallineamento nei risultati fiscali.

Differenze di competenza temporale

55. La regola degli strumenti finanziari ibridi non si applica generalmente alle differenze nella tempistica del riconoscimento dei pagamenti di uno strumento finanziario. La regola degli strumenti finanziari ibridi dovrebbe tuttavia essere applicata se il contribuente non è in grado di dimostrare che il disallineamento dei risultati fiscali è solo temporaneo. La Raccomandazione 1.1(c) chiarisce quindi che un pagamento non sarà considerato come originante un risultato di D/NI, a condizione che all’amministrazione fiscale possa essere garantito che sia previsto che il pagamento nell’ambito dello strumento finanziario sia incluso nel reddito entro un termine ragionevole.

Applicazione della Raccomandazione 1.1(c)

56. Un pagamento non deve essere considerato come un disallineamento se il beneficiario dovrà includerlo nel reddito ordinario in un esercizio contabile che inizia entro 12 mesi dalla fine del periodo contabile del pagatore. Se il pagamento non soddisfa i requisiti di questo safe harbour, il pagatore potrebbe ancora avere diritto ad una deduzione per il pagamento se può garantire, a soddisfazione dell’amministrazione fiscale, che il beneficiario possa prevedere di includere il pagamento nel reddito ordinario entro un periodo di tempo ragionevole.

Previsione di inclusione nel reddito

57. Si può prevedere che un pagamento possa essere incluso nel reddito ordinario qualora ci si possa ragionevolmente aspettare che, al momento dell’emissione dello strumento, il pagamento sarebbe stato effettuato e che tale pagamento sarebbe stato incluso nel reddito ordinario dal beneficiario al momento della sua liquidazione. Se le condizioni contrattuali dello strumento e altri fatti e circostanze indicano che le parti hanno posto poca importanza commerciale sul fatto che il pagamento avvenga o se le condizioni contrattuali dello strumento sono strutturate in modo tale che tale pagamento, quando sarà effettuato, non sarà trattato come originante un elemento di reddito ordinario nelle mani del beneficiario, non si può ritenere che il pagamento possa essere ragionevolmente ritenuto come incluso nel reddito.

Ragionevole periodo di tempo

58. La determinazione se tale pagamento sarà effettuato entro un lasso di tempo ragionevole dovrebbe essere basata sul periodo di tempo che si potrebbe prevedere possa essere concordato tra parti non correlate a medio termine. Tale determinazione dovrebbe tener conto di fattori quali le condizioni contrattuali dello strumento, le circostanze in cui è detenuto e gli obiettivi commerciali delle parti, tenendo conto della natura degli accantonamenti e di eventuali situazioni o altri fattori commerciali che incidono sul pagamento. Ad esempio, un prestito garantito che viene utilizzato per finanziare gli investimenti in infrastrutture può essere previsto che abbia termini di pagamento più lunghi di un prestito non garantito che viene utilizzato per finanziare il capitale circolante.

59. L’applicazione di tali principi è illustrata nell’Esempio 1.22 per un prestito subordinato in cui l’interesse viene considerato deducibile dal pagatore nell’esercizio in cui è maturato ma viene considerato come reddito dal beneficiario solo quando è effettivamente pagato. In questo esempio, il beneficiario è un azionista di minoranza nel pagatore e c’è un blocco alla distribuzione di dividendi che impedisce al pagatore di effettuare qualsiasi distribuzione al proprio azionista di maggioranza fintanto che vi siano accantonamenti di interessi non ancora pagati sul prestito. Questo tipo di condizione contrattuale incentiva il pagatore a effettuare regolarmente i pagamenti di interessi sul prestito per poter continuare a pagare dividendi al proprio azionista di maggioranza e, di conseguenza, si può concludere che i pagamenti di interessi si possono prevedere entro un ragionevole periodo di tempo anche in circostanze in cui il termine del prestito sia indefinito e gli interessi pagati siano a discrezione del beneficiario.

60. Questo risultato può essere paragonato con l’accordo di prestito descritto nell’Esempio 1.21, in cui il periodo durante il quale gli interessi maturano conduce l’amministrazione fiscale a concludere che le parti hanno posto poca significatività commerciale sull’effettuazione di pagamenti nell’ambito del prestito. In alternativa, in questo esempio, gli interessi possono avere un termine più breve, ma il beneficiario ha il potere di rinunciare al suo diritto all’interesse in qualsiasi momento prima che sia effettivamente pagato senza conseguenze fiscali negative. L’esempio conclude che il contribuente non sarà in grado di stabilire, al momento in cui l’interesse si accumula, che il pagamento possa ragionevolmente essere incluso nel reddito entro un termine ragionevole.

Raccomandazione 1.2 – Definizione di strumento finanziario e pagamento sostitutivo

61. La Raccomandazione 1.2 definisce quando un accordo deve essere trattato come uno strumento finanziario e quando un pagamento deve essere considerato come un pagamento sostitutivo.

Definizione di “strumento finanziario” da determinare secondo il diritto nazionale

62. La politica di base della Raccomandazione 1 è quella di allineare il trattamento fiscale dei pagamenti effettuati in base ad uno strumento di finanziamento o di capitale, in modo che gli importi non assoggettati a tassazione piena nella giurisdizione del beneficiario non siano trattati come spese deducibili nella giurisdizione del pagatore. Di conseguenza, la Raccomandazione 1.2(c) incoraggia le giurisdizioni a trattare qualsiasi accordo che produce un rendimento obbligazionario o azionario come strumento finanziario e tassare tali accordi ai sensi delle norme nazionali per la tassazione del debito, del capitale o dei derivati.

63. Le definizioni di “rendimento azionario” e “rendimento obbligazionario” di cui alla Raccomandazione 12.1 fornisce ulteriori dettagli sui tipi di pagamenti che dovrebbero essere introdotti nell’ambito della regola degli strumenti finanziari ibridi nella legislazione nazionale di attuazione. Questi termini sono intesi per essere in linea con quelli utilizzati nei principi contabili internazionali generalmente riconosciuti e per ricomprendere qualsiasi strumento emesso da una persona che fornisce al titolare un rendimento basato sul valore temporale del denaro o del rischio di impresa.

64. La regola degli strumenti finanziari ibridi non dovrebbe tuttavia riguardare: gli accordi di fornitura di servizi quali contratti di locazione o di licenza; gli accordi per l’assunzione di un rischio non finanziario (come le assicurazioni) o i trasferimenti di beni che non includono il pagamento di un rendimento azionario o obbligazionario.

65. Nonostante questo, i paesi dovrebbero fare ragionevoli sforzi per adottare definizioni analoghe di strumenti finanziari; continueranno ad esserci casi in cui è difficile determinare se un contratto debba essere considerato come uno strumento finanziario o un altro tipo di accordo, come il contratto di vendita o un contratto per l’assunzione di rischio. Mentre la Raccomandazione 1.2(c) incoraggia le giurisdizioni ad assicurare che la regola degli strumenti finanziari ibridi si applichi a qualsiasi accordo nella misura in cui esso produca un rendimento obbligazionario o azionario, le regole non intendono standardizzare le categorie di strumenti finanziari o armonizzare il loro trattamento fiscale e, allorquando la linea di separazione non sia chiara ed il pagamento che rappresenta il rendimento obbligazionario o azionario è effettivamente incorporato in un’altra transazione diversa, va lasciato alle leggi di ciascun paese determinare se e in quale misura il pagamento sia effettuato nell’ambito di uno strumento finanziario. Pertanto, per quanto riguarda i casi particolari, la questione se un accordo sia uno strumento finanziario (e quindi potenzialmente soggetto ad adeguamenti ai sensi della regola degli strumenti finanziari ibridi) deve essere risolta con riferimento al trattamento fiscale nazionale di tale accordo.

Applicazione della definizione degli strumenti finanziari ai trasferimenti di attività

66. Un accordo che viene considerato come un trasferimento di attività ai sensi del diritto nazionale non sarà generalmente considerato come uno strumento finanziario in base alla Raccomandazione 1, sebbene, se tale accordo costituisce un trasferimento ibrido o incorpora un pagamento sostitutivo, può ancora essere ricompreso nell’ambito della regola (si veda più avanti). L’applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi ad un accordo di trasferimento di attività ordinarie è illustrata nell’Esempio 1.26 in cui il prezzo di acquisto pagato da un soggetto intermediario per l’acquisizione di azioni provoca un risultato di D/NI dovuto al fatto che l’intermediario ha il diritto di trattare il prezzo d’acquisto come deducibile, mentre il venditore non include il pagamento nel suo reddito ordinario. Sebbene il pagamento dia origine ad un risultato di D/NI, il contratto di trasferimento di attività descritto nell’Esempio 1.26 non prevede un rendimento azionario o obbligazionario e quindi è al di fuori sia della terminologia che della portata prevista della Raccomandazione 1.

67. L’Esempio 1.27 illustra un tipo di transazione che potrebbe essere trattata come strumento finanziario in una giurisdizione e un trasferimento di attività in un’altra. In questo caso il prezzo di acquisto per il trasferimento di un’attività include un componente di interesse che è destinato a compensare il beneficiario per il differimento del pagamento. L’acquirente tratta la quota di interessi del prezzo di acquisto come conseguenza di una spesa separata deducibile a fini fiscali mentre il venditore tratta l’intero importo (compresa la componente di interesse) come corrispettivo per il trasferimento dell’attività. In questo caso l’esempio conclude che il pagamento non è soggetto a adeguamenti ai sensi della regola degli strumenti finanziari ibridi nella giurisdizione del venditore, in quanto l’accordo non rientra tra le norme di tassazione del debito, del capitale o dei derivati finanziari ai sensi del diritto nazionale. Dalla prospettiva del fornitore, l’operazione è identica alla transazione nell’Esempio 1.26. Un’ulteriore illustrazione è fornita nell’Esempio 1.30 dove un accordo per la vendita e l’acquisto di azioni in una controllata operativa contiene una componente di reddito che fornisce al venditore un rendimento basato sul rischio aziendale. Mentre alcune giurisdizioni possono trattare questo pagamento come deducibile, altre giurisdizioni trattano questo tipo di clausola di rendimento (c.d. earn-out clause) semplicemente come un meccanismo per calcolare il prezzo di acquisto per la vendita di un attività e non trattano i pagamenti effettuati nell’ambito di tale clausola come un rendimento azionario derivante da uno strumento finanziario. Pertanto, viene lasciata al diritto nazionale la determinazione se tale rendimento azionario sia da definire come rendimento nell’ambito di uno strumento finanziario e conseguentemente rientrante nell’ambito di applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi.

Applicazione della regola nei casi in cui la controparte non tratti l’accordo come strumento finanziario

68. Le controparti di un accordo che rientra nel campo di applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi dovrebbero continuare ad applicare la regola anche quando la controparte non tratti l’accordo come strumento finanziario e/o la giurisdizione della controparte non ha attuato le Raccomandazioni della relazione. In tali casi, però, l’importo dell’adeguamento in base alla regola sarà limitato all’importo del rendimento azionario o obbligazionario nell’ambito dello strumento. Questo principio è illustrato nell’Esempio 1.25 in cui il prestatore fornisce un finanziamento ad una società collegata nell’ambito un contratto di locazione finanziaria. Sebbene il contratto di locazione sia in sostanza un accordo di finanziamento, il locatario considera l’accordo come una locazione operativa ordinaria e i pagamenti della locazione come deducibili. Il locatore è residente in una giurisdizione che ha attuato le norme sui disallineamenti da ibridi e, conformemente alla Raccomandazione 1.2, il locatore è tenuto a trattare l’accordo come un prestito e i pagamenti della locazione come pagamenti periodici di interessi e di capitale su tale prestito. La regola degli strumenti finanziari ibridi è comunque solo destinata a catturare i disallineamenti che derivano dal rendimento azionario o obbligazionario e, di conseguenza, la Raccomandazione 1.2(d) limita l’adeguamento in base alla regola degli strumenti finanziari ibridi nella misura del rendimento finanziario dello strumento.

Particolari pagamenti effettuati per acquisire uno strumento finanziario trattati come effettuati nell’ambito dello strumento finanziario

69. Un pagamento sarà considerato come effettuato nell’ambito di uno strumento finanziario se il pagamento è richiesto dallo strumento o è fatto in considerazione in contropartita ad un requisito previsto dallo strumento. Il pagamento in contropartita ad un requisito previsto dallo strumento finanziario non costituisce tuttavia un pagamento ai fini della regola degli strumenti finanziari ibridi. Questo principio è illustrato nell’Esempio 1.18 e nell’Esempio 1.20. Nell’Esempio 1.18, il titolare dello strumento riceve un pagamento singolo in considerazione dell’adesione a una modifica dei termini contrattuali di un prestito. L’esempio conclude che il pagamento deve essere considerato come un pagamento versato nell’ambito dello strumento, in quanto è un pagamento in contropartita di un obbligo previsto da tale strumento. Nell’Esempio 1.20 una società madre non rimborsa un prestito emesso da una delle sue controllate sebbene richieda una deduzione per il capitale e gli interessi non pagati. Anche se il mancato rimborso del debito non fa emergere reddito ordinario per la controllata, il risultato di D/NI risultante non è catturato dalla regola degli strumenti finanziari ibridi perché la liberazione dagli obblighi nell’ambito di uno strumento finanziario non è un pagamento a titolo dello strumento finanziario.

70. Un pagamento effettuato da una persona in considerazione del trasferimento di uno strumento finanziario esistente è un pagamento per la cessione dello strumento piuttosto che un pagamento versato nell’ambito dello strumento (sebbene il pagamento per acquisire tale azione o obbligazione può includere un pagamento sostitutivo o essere fatta nell’ambito di un altro strumento finanziario separato). Questo principio è illustrato nell’Esempio 1.36 per il trasferimento di un’obbligazione che matura interessi ma non dà diritto al pagamento degli stessi. L’acquirente paga un importo per l’obbligazione che riflette la componente di interesse maturata. L’importo è deducibile in base alle leggi della giurisdizione dell’acquirente e viene considerato come un reddito esente dalle leggi della giurisdizione del venditore. Sebbene questo pagamento dia origine ad un disallineamento nel trattamento fiscale, il pagamento non sarà considerato un “pagamento nell’ambito di uno strumento finanziario” a meno che il contratto per l’acquisizione dell’obbligazione sia altrimenti trattato come strumento finanziario in base alla Raccomandazione 1.

71. Tuttavia, un pagamento effettuato per acquisire uno strumento dovrebbe essere considerato come un versamento effettuato in virtù di tale strumento se l’acquisizione, in tutto o in parte, impone obblighi ai sensi dello strumento o neutralizza le conseguenze economiche e fiscali per l’emittente. Questo è illustrato nell’Esempio 1.19 in cui l’emittente di un’obbligazione paga un importo per riacquistare l’obbligazione dal titolare. Mentre il costo dell’acquisizione dell’obbligazione da parte del titolare è un corrispettivo per il trasferimento dell’obbligazione e non un pagamento richiesto dai termini contrattuali del prestito stesso, il pagamento è fatto in contropartita degli obblighi dell’emittente ai sensi dei termini contrattuali dello strumento e sarà pertanto trattato come un pagamento effettuato nell’ambito dello strumento finanziario.

Trasferimenti ibridi

72. La relazione raccomanda che le giurisdizioni trattino determinati trasferimenti di strumenti finanziari (c.d. trasferimenti ibridi o hybrid transfers) come strumenti finanziari nell’ambito della regola degli strumenti finanziari ibridi anche quando quelle stesse giurisdizioni ordinariamente trattino i pagamenti effettuati in base a tale accordo come effettuati in base ad un accordo di trasferimento di attività. Un trasferimento ibrido è una qualsiasi disposizione volta a trasferire uno strumento finanziario quando, in conseguenza dell’economia dell’operazione e del modo in cui è strutturata, le leggi di due giurisdizioni prendono posizioni contrastanti su chi, tra il cedente e il cessionario, abbia la proprietà dell’attività oggetto della cessione. La proprietà, in questo contesto, indica il proprietario dei flussi di pagamento sull’attività sottostante, a differenza della proprietà legale dell’attività stessa.

73. Mentre un trasferimento ibrido può sorgere nel contesto di un ordinario contratto di vendita e acquisto in caso di conflitto nella determinazione della tempistica del trasferimento di attività (cfr. Esempio 1.37), la regola sui trasferimenti ibridi è particolarmente destinata alle operazioni di vendita e riacquisto dell’attività (pronti contro termine) e di prestito titoli quando i diritti e gli obblighi delle parti sono strutturati in modo tale che il cedente rimanga esposto al rendimento obbligazionario o azionario sullo strumento finanziario trasferito nell’ambito del contratto.

74. Nel caso di un’operazione di pronti contro termine che dà luogo ad un trasferimento ibrido, il cedente è tassato in base alla sostanza del contratto, in modo che il sottostante trasferimento sia ignorato a fini fiscali e che i pagamenti in base al trasferimento ibrido siano trattati come pagamenti nell’ambito di uno strumento finanziario, mentre il cessionario rispetta generalmente le disposizioni giuridiche stipulate dalle parti e tratta il trasferimento ibrido come la vendita di attività. L’esempio di una transazione pronti contro termine che viene trattata come trasferimento ibrido è riportata nell’Esempio 1.31. In questo esempio le parti contrattano un prestito collateralizzato che è strutturato come un pronti contro termine di azioni. La giurisdizione del cedente tassa il trasferimento in base alla sua sostanza (trattando il prezzo di acquisto delle azioni come prestito e le azioni trasferite come garanzia per tale prestito) mentre il pronti contro termine viene tassato nella giurisdizione del cessionario in base alla sua forma (vendita e riacquisto di un’attività). Entrambi i contribuenti si considerano come proprietari dell’oggetto del contratto di pronti contro termine (le azioni trasferite) e quindi la disposizione rientra nella definizione di “trasferimento ibrido”.

75. Esempi di operazioni di prestito titoli che danno origine ad un trasferimento ibrido sono indicate nell’Esempio 1.32, nell’Esempio 1.33 e nell’Esempio 1.34 ma anche nell’Esempio 2.2. In questi casi, il cessionario (il mutuatario) accetta di restituire i titoli trasferiti (o il loro equivalente) più i dividendi o gli interessi ricevuti su tali titoli durante la durata del prestito. La giurisdizione del cedente tassa l’accordo in base alla sua sostanza, trascurando il trasferimento e tratta il cedente come se continuasse a detenere i titoli sottostanti, mentre la giurisdizione del cessionario tratta il trasferimento in base alla forma e tassa l’accordo come acquisto e vendita di titoli.

76. I trasferimenti ibridi risultano in genere in un risultato di D/NI, poiché una giurisdizione considera il rendimento azionario o obbligazionario dello strumento trasferito come spesa deducibile nell’ambito di tale trasferimento ibrido, mentre l’altra giurisdizione lo considera come un rendimento dell’attività sottostante (e, di conseguenza, come escluso o esente da tassazione o soggetto ad un altro tipo di sgravio fiscale). Pertanto, nell’applicazione della regola secondaria, il beneficiario può essere tenuto ad apportare una rettifica al trattamento fiscale del pagamento sullo strumento sottostante anche se tale pagamento non è trattato dalla giurisdizione del beneficiario come pagamento nell’ambito di un trasferimento ibrido. Pertanto, nell’Esempio 1.31 il cessionario è tenuto ad applicare la regola secondaria includendo il pagamento di un dividendo sulle azioni trasferite nel reddito ordinario nonostante il fatto che, secondo il diritto nazionale, tale pagamento sarebbe considerato un pagamento sulle azioni sottostanti e non un pagamento nell’ambito di un contratto di pronti contro termine. Nell’Esempio 1.32 il cessionario in base ad un’operazione di prestito di azioni effettua un pagamento deducibile di un dividendo prodotto. Sebbene il destinatario del dividendo prodotto tratti tale dividendo come versato sulle azioni sottostanti, il pagamento viene genera un risultato di D/NI nell’ambito di uno strumento finanziario ibrido a causa della deduzione rivendicata dalla controparte del prestito azionario.

77. I trasferimenti ibridi sono trattati come un tipo di strumento finanziario ibrido in quanto essenzialmente sono strumenti finanziari piuttosto che trasferimenti di beni e comportano una differenza nel trattamento fiscale che consente loro di essere utilizzati come parte di un accordo strutturato per generare un disallineamento transfrontaliero. Come per gli altri tipi di strumenti finanziari, la regola dei trasferimenti ibridi non tiene conto del fatto che i fondi ottenuti nel trasferimento siano stati investiti in attività che generano un rendimento tassabile o esente. L’adeguamento che il cedente è tenuto a fare per il pagamento in base a un pronti contro termine o ad un prestito titoli non sarà quindi influenzato dal fatto che in capo al cedente sia tassabile il rendimento obbligazionario o azionario dell’attività trasferita. Ad esempio, i risultati descritti nell’Esempio 1.31 e nell’Esempio 1.33 non sono influenzati dal fatto che il cedente nell’ambito di un contratto di pronti contro termine o di un prestito titoli realizzi un componente di reddito (dividendo o interesse) tassabile.

78. Poiché i trasferimenti ibridi sono un tipo di strumento finanziario, una rettifica in base alla regola è richiesta solo se il disallineamento nei risultati fiscali può essere attribuito al trattamento fiscale del trasferimento ibrido in base alle leggi della giurisdizione del pagatore e del beneficiario. Un adeguamento al trattamento fiscale dei pagamenti in base a un trasferimento ibrido non influisce sulla capacità di un’entità commerciale di richiedere una vera e propria perdita di negoziazione in relazione allo cessione dell’attività. Questo principio è spiegato ulteriormente nell’Esempio 1.34 e nell’Esempio 1.37.

Pagamenti sostitutivi

79. L’altra categoria di trasferimenti di attività che sono soggetti all’adeguamento in base alla Raccomandazione 1 sono i trasferimenti di strumenti finanziari in cui il pagamento di un rendimento obbligazionario o azionario nell’ambito di tale trasferimento di attività provoca un risultato di D/NI che ha l’effetto di compromettere l’integrità della regola degli strumenti finanziari ibridi. Il trasferimento avrà questo effetto se:

il cedente si assicura un miglior risultato fiscale sul pagamento in base al trasferimento di attività di quello che avrebbe ottenuto se avesse detenuto lo strumento sottostante;
il cessionario tratta il pagamento nell’ambito del trasferimento di attività come deducibile mentre il rendimento dello strumento sottostante sarà considerato esente o escluso dal reddito; o
il trasferimento ha l’effetto di attrarre lo strumento fuori dall’ambito della regola degli strumenti finanziari ibridi.

80. La regola dei pagamenti sostitutivi neutralizza ogni risultato di D/NI per il pagamento di un rendimento obbligazionario o azionario nell’ambito di un contratto di trasferimento di attività se il trasferimento dello strumento finanziario sottostante dà origine a uno dei risultati di cui sopra. In base a questa regola, al contribuente che acquista uno strumento finanziario per un corrispettivo che include un rendimento obbligazionario o azionario, sarà negata la deduzione del pagamento se:

tale rendimento sarebbe stato incluso nel reddito ordinario del beneficiario;
tale rendimento non sarebbe stato incluso nel reddito ordinario del pagatore; o
il trattamento fiscale di tale rendimento nelle due giurisdizione avrebbe dato luogo ad un disallineamento da ibridi se fosse stato fatto direttamente nell’ambito dello strumento finanziario.

81. La regola dei pagamenti sostitutivi si applica a qualsiasi tipo di risultato di D/NI (indipendentemente dal fatto che tale risultato sia attribuibile alle condizioni contrattuali dello strumento, allo status fiscale delle parti o al contesto in cui l’attività è detenuta). La regola è tuttavia limitata ai pagamenti che danno origine ad un rendimento obbligazionario o azionario rispetto allo strumento sottostante. Non si applica, ad esempio, ad un pagamento effettuato per risolvere una controversia derivante dalla violazione della garanzia nell’ambito di un accordo di vendita di attività.

82. l’Esempio 1.30, l’Esempio 1.35 e l’Esempio 1.36 illustrano l’applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi per i pagamenti sostitutivi. Nell’Esempio 1.30, la regola degli strumenti finanziari ibridi viene applicata ad un adeguamento del prezzo di acquisto in un accordo di vendita di azioni se le differenze tra il trattamento fiscale dei dividendi ed il compenso per la vendita nella giurisdizione del beneficiario/cedente consentono al beneficiario/cedente di sostituire quello che altrimenti sarebbe stato un dividendo imponibile per un utile di negoziazione non imponibile. L’Esempio 1.35 illustra come la definizione del pagamento sostitutivo impedisca a un pagatore/cessionario di effettuare una deduzione per un pagamento nell’ambito di un accordo di trasferimento di attività quando il cessionario non ha perdite economiche. L’Esempio 1.36 descrive una situazione in cui il trasferimento di uno strumento finanziario attrae lo strumento al di fuori della regola degli strumenti finanziari ibridi. In questo esempio si applica la definizione di pagamento sostitutivo per normalizzare le conseguenze fiscali per le controparti del trasferimento per neutralizzare eventuali disallineamenti nei risultati fiscali.

Raccomandazione 1.3 – La regola si applica solo a un pagamento nell’ambito di uno strumento finanziario che comporta un disallineamento da ibridi

83. La sezione 1.3 stabilisce la regola generale per determinare quando un disallineamento derivato da uno strumento finanziario è un disallineamento da ibridi.

Identificare la mancata corrispondenza

84. Si verificherà un disallineamento in relazione ad un pagamento versato nell’ambito di uno strumento finanziario nella misura in cui il pagamento è deducibile in base alle leggi di una giurisdizione (la giurisdizione del pagatore) e non è incluso nel reddito ordinario da un contribuente in base alle leggi di qualsiasi altra giurisdizione in cui il pagamento è considerato come ricevuto (la giurisdizione del beneficiario).

85. L’identificazione di un disallineamento come un disallineamento da ibridi in uno strumento finanziario è innanzitutto una questione giuridica che richiede un’analisi delle regole generali per determinare la qualificazione, l’importo e la tempistica dei pagamenti di uno strumento finanziario nelle giurisdizioni del pagatore e del beneficiario. In generale non sarà necessario che il contribuente o l’amministrazione fiscale sappia con precisione come i pagamenti nell’ambito di uno strumento finanziario siano stati effettivamente presi in considerazione nel calcolo del reddito imponibile della controparte per applicare la regola. Ci si aspetti che i contribuenti conoscano la propria posizione fiscale in relazione ad un pagamento in modo che, in pratica, un disallineamento sarà identificato confrontando il reale trattamento fiscale di uno strumento nella giurisdizione del contribuente con il suo corrispondente trattamento fiscale previsto nella giurisdizione della controparte.

86. Per determinare se un pagamento abbia dato luogo ad un disallineamento, è necessario conoscere l’identità della controparte e le norme fiscali applicabili nella giurisdizione della controparte. Nella maggior parte dei casi la controparte sarà la persona con l’obbligo (o diritto) di effettuare (o ricevere) il pagamento e la giurisdizione della controparte sarà la giurisdizione in cui tale persona è residente ai fini fiscale. In alcuni casi, però, quando la controparte è un’entità trasparente o ha una presenza imponibile in più di una giurisdizione, potrebbe essere necessario esaminare le leggi di più di una giurisdizione per determinare se il pagamento porterà ad un disallineamento.

La deduzione in qualsiasi giurisdizione è sufficiente per attivare l’applicazione della regola

87. Un pagamento che è considerato come pagato in base alle leggi di più di una giurisdizione deve essere deducibile solo in base alle leggi di una giurisdizione, al fine di attivare un potenziale risultato di D/NI. Questo principio è illustrato nell’Esempio 1.23 in cui un’entità ibrida prende in prestito del denaro da una persona correlata nella stessa giurisdizione per mezzo di uno strumento che viene considerato come capitale secondo il diritto nazionale. L’entità ibrida è considerata come produttrice di un dividendo non deducibile/esente ai fini nazionali, ma il pagamento nell’ambito dello strumento è considerato deducibile in base alle leggi della giurisdizione dell’azionista. L’accordo dà quindi luogo ad un risultato di D/NI, anche se, tra il pagatore diretto e il beneficiario, non vi è alcuna incoerenza nel trattamento fiscale.

88. Nei casi in cui il pagatore è un’entità trasparente, l’onere sarà a carico del contribuente che richiede il beneficio dell’esenzione o del sollievo fiscale per stabilire, a soddisfazione della propria amministrazione fiscale, che il pagamento non abbia dato luogo ad una deduzione secondo le leggi di un’altra giurisdizione.

L’inclusione in almeno una giurisdizione è sufficiente per la disapplicazione della regola

89. Se il pagamento viene considerato come reddito ordinario in almeno una giurisdizione, non ci sarà disallineamento a cui applicare la regola. Questo principio è illustrato nell’Esempio 1.8 che comporta il pagamento di interessi a una SO di una società residente in un’altra giurisdizione. In questo caso è necessario anche esaminare le leggi della giurisdizione della residenza e della SO per stabilire definitivamente se si è verificato un disallineamento.

90. Graverà sul contribuente l’onere di stabilire, per la ragionevole soddisfazione dell’amministrazione fiscale, come il trattamento fiscale del pagamento nella giurisdizione del beneficiario impatti sull’importo dell’adeguamento richiesto dalla normativa. L’onere della prova iniziale può essere superato dal contribuente che dimostri che il pagamento è stato effettivamente dichiarato come reddito ordinario nell’altra giurisdizione.

Disallineamenti attribuibili alle condizioni contrattuali dello strumento

91. La regola degli strumenti finanziari ibridi si applica solo quando il disallineamento nel trattamento fiscale è attribuibile alle condizioni contrattuali dello strumento anziché allo status del contribuente o al contesto in cui lo strumento è detenuto.

92. Le differenze nel trattamento fiscale che derivano dall’applicazione di diverse politiche contabili allo stesso strumento verranno trattate come attribuibili alle condizioni contrattuali dello strumento se le differenze nei risultati contabili si basano sulle condizioni contrattuali dello strumento stesso. Questo è illustrato nell’Esempio 1.21 per un pagamento nell’ambito di un’obbligazione che dà diritto ad interessi. Il prestito è trattato come debito in base alle leggi sia dei beneficiari che dei pagatori. Tuttavia, a causa delle differenze nel modo in cui gli interessi sono contabilizzati ai fini fiscali dai due paesi, l’interesse viene considerato deducibile dal pagatore nell’esercizio in cui è maturato ma viene considerato come reddito dal beneficiario quando (e se) tali interessi saranno effettivamente pagati. In questo caso la differenza nel trattamento contabile dà origine ad un disallineamento da ibridi, a meno che il contribuente non possa stabilire, a soddisfazione dell’amministrazione fiscale, che il pagamento sarà incluso nel reddito ordinario secondo la legge della giurisdizione del beneficiario entro un termine ragionevole.

93. Non è raro che il trattamento fiscale di uno strumento dipenda da fattori quali la correlazione tra l’emittente e il titolare o il periodo durante il quale uno strumento viene detenuto. Tali fattori influiscono direttamente sulla relazione tra il titolare e l’emittente e devono essere trattati come parte delle condizioni contrattuali dello strumento. Nell’Esempio 1.1 la regola degli strumenti finanziari ibridi è applicata al pagamento di un dividendo, anche se l’esenzione si applica solo quando il beneficiario ha detenuto più del 10% delle azioni del pagatore per almeno un anno prima della data del pagamento. L’Esempio 1.13 fornisce un’illustrazione di questo principio in relazione ad un pagatore in cui le condizioni per la deducibilità si basano, in parte, sul fatto che il pagamento sia effettuato all’interno del gruppo. Il fatto che il mutuatario ed il mutuante siano membri dello stesso gruppo è un elemento della relazione tra le parti e dovrebbe pertanto essere incluso nelle condizioni contrattuali dello strumento di prestito al fine della determinazione dell’applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi, sebbene potrebbe non essere richiesto che il prestito sia detenuto all’interno del gruppo.

94. Le condizioni contrattuali dello strumento dovrebbero includere anche tutti gli elementi che incidono direttamente sulla relazione tra il pagatore ed il beneficiario e le circostanze in cui uno strumento è stato emesso o detenuto se tali circostanze sono economicamente e commercialmente rilevanti per la relazione tra le parti ed influenzano il trattamento fiscale dello strumento. Questo è illustrato nell’Esempio 1.12 in cui tutti gli azionisti sottoscrivono delle obbligazioni in proporzione alla loro quota di partecipazione nell’emittente. Secondo le leggi della giurisdizione del titolare, le obbligazioni sottoscritte in proporzione alle quote di partecipazione degli azionisti viene riqualificato come capitale ed i pagamenti su tali obbligazioni sono considerati come dividendi esenti. La differenza risultante dalla qualificazione tra la giurisdizione dell’emittente e quella del detentore dà origine ad un disallineamento nei risultati fiscali. Il fatto che l’azionista sottoscriva il capitale di debito in proporzione alla sua partecipazione è commercialmente significativo nel rapporto tra le parti, sicché un disallineamento nei risultati fiscali che sia dipendente da tali fatti deve essere considerato come attribuibile alle condizioni contrattuali dello strumento.

Disallineamenti esclusivamente imputabili allo status del contribuente o al contesto in cui lo strumento è detenuto

95. Il test nell’ambito della Raccomandazione 1.3 per determinare se un pagamento nell’ambito di uno strumento finanziario abbia dato luogo ad un disallineamento da ibridi si concentra sul trattamento fiscale ordinario o previsto dello strumento. Un disallineamento esclusivamente imputabile allo status del contribuente o al contesto in cui lo strumento finanziario è detenuto non genererà un disallineamento da ibridi. Un modo per verificare se un disallineamento sia attribuibile alle condizioni contrattuali dello strumento è quello di proporre una prova controfattuale mirata a comprendere se le condizioni contrattuali dello strumento siano sufficienti a provocare il disallineamento nei risultati fiscali. Ciò può essere fatto contrastando il reale trattamento fiscale delle parti con quello ottenuto nel caso che lo strumento fosse stato detenuto direttamente e sia il pagatore che il beneficiario fossero ordinari contribuenti che avessero calcolato i loro proventi e le loro spese secondo le regole ordinarie applicabili a contribuenti dello stesso tipo. Se lo stesso disallineamento avrebbe avuto luogo se l’accordo fosse stato direttamente stipulato da contribuenti di status ordinario, il disallineamento dovrà essere attribuito alle condizioni contrattuali dello strumento stesso piuttosto che allo status del contribuente o al contesto in cui lo strumento è detenuto.

Status fiscale della controparte

96. La regola degli strumenti finanziari ibridi non si applica ai disallineamenti che sono esclusivamente imputabili allo status del contribuente. Tuttavia, laddove, il disallineamento può essere attribuito al trattamento fiscale dello strumento (vale a dire che il disallineamento sarebbe sorto anche il relazione ad un pagamento tra contribuenti di status ordinario), la regola degli strumenti finanziari ibridi continuerà ad applicarsi sebbene l’aggiustamento non possa, in pratica, avere un impatto sulla posizione fiscale delle controparti dell’accordo. Un esempio illustrativo dell’applicazione di questo principio è riportato nell’Esempio 1.5 allorquando un pagamento di interessi deducibili viene effettuato a un fondo sovrano, che è un’entità fiscale esentata da imposte in base alle leggi della propria giurisdizione. La regola non si applica se lo status di esenzione fiscale del fondo sovrano è l’unico motivo alla base del risultato di D/NI. Se la regola degli strumenti finanziari ibridi trovasse normalmente applicazione a tale strumento in caso di controparti aventi uno status fiscale ordinario, allora continuerà ad applicarsi e potrà comportare il diniego della deduzione per il pagamento effettuato nell’ambito del contratto.

Circostanze nelle quali si detiene lo strumento

97. La regola degli strumenti finanziari ibridi non si applica a disallineamenti che sono esclusivamente imputabili alle circostanze in cui uno strumento è detenuto. Questo principio è illustrato nell’Esempio 1.8 dove il beneficiario detiene lo strumento attraverso una SO estera. Il fatto che il prestito sia detenuto tramite una SO estera non è una condizione contrattuale dello strumento o della relazione tra le parti. Pertanto, se il disallineamento è dovuto esclusivamente all’operatività dell’esenzione del reddito della SO nel paese di residenza del titolare, il disallineamento non sarà un disallineamento da ibridi. Il principio è illustrato anche nell’Esempio 1.9 dove un contribuente detiene un’obbligazione emessa da una società attraverso un conto di risparmio fiscalmente esente. In tal caso, eventuali disallineamenti nei risultati fiscali non sono imputabili alle condizioni contrattuali dello strumento ma alle condizioni nelle quali lo strumento è detenuto.

Pagamenti a un contribuente in un regime territoriale puro

98. Un disallineamento nel trattamento fiscale che si verifica in relazione ad un pagamento transfrontaliero versato ad un contribuente in un regime fiscale territoriale puro (vale a dire una giurisdizione che esclude o esenta tutti i redditi esteri) non sarà sottoposto all’applicazione dalla regola degli strumenti finanziari ibridi perché il disallineamento nei risultati fiscali è imputabile alla natura del pagatore (cioè al fatto che il pagatore è un soggetto non residente che effettua pagamenti di redditi di fonte estera) piuttosto che alle condizioni contrattuali dello strumento stesso. Questo principio è illustrato nell’Esempio 1.7 dove la giurisdizione del beneficiario non tassa i redditi provenienti da fonti estere. Nell’esempio, un pagatore non residente correlato effettua un pagamento di interessi deducibili che vengono considerati come reddito di fonte estera. Il disallineamento risultante non è imputabile alle condizioni contrattuali dello strumento, ma al fatto che il beneficiario è esente da tutti i redditi di fonte estera. Al disallineamento non è quindi applicabile la regola degli strumenti finanziari ibridi. Questo risultato dovrebbe essere comparato con l’Esempio 1.1 dove la giurisdizione del beneficiario esenta solo i pagamenti di dividendi esteri. In tal caso, l’esenzione per i redditi di fonte estera si applica solo ad una determinata categoria di redditi (cioè ai dividendi) in modo che l’esenzione fiscale si applichi in relazione non solo alla fonte del pagamento, ma anche alla qualificazione dello strumento in base alle leggi della giurisdizione del beneficiario e, di conseguenza, alle condizioni contrattuali dello strumento stesso.

Raccomandazione 1.4 – Ambito di applicazione della regola

99. Per trovare un equilibrio tra una regola che sia chiara e completa e nel contempo mirata e gestibile, la Raccomandazione 1.4 limita la portata della regola degli strumenti finanziari ibridi ai pagamenti effettuati a persone correlate e nell’ambito di un accordo strutturato. Si vedano le Raccomandazioni 10 e 11 per quanto riguarda la definizione di persone correlate e accordi strutturati.

Raccomandazione 1.5 – Eccezioni alla regola

100. La Raccomandazione 1.5 prevede un’eccezione per le entità sottoposte alla politica fiscale secondo le leggi della propria giurisdizione per le quali la deduzione risponde alla finalità di preservare la neutralità fiscale per il pagatore e il beneficiario.

Entità soggette a deduzione di dividendi non rientranti nel campo di applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi

101. Per conservare la sua neutralità fiscale, una giurisdizione può concedere a un veicolo d’investimento, quale un fondo comune di investimento o un trust immobiliare, il diritto a dedurre i pagamenti dei dividendi. Sebbene il pagamento di un dividendo deducibile possa dare origine ad un disallineamento nei risultati fiscali, tale pagamento non originerà generalmente un disallineamento da ibridi ai sensi della Raccomandazione 1, a condizione che tale eventuale disallineamento sia attribuibile allo status fiscale del contribuente piuttosto che all’ordinario trattamento fiscale dei dividendi in base alle leggi di tale giurisdizione. Come indicato nell’Esempio 1.10, tuttavia, secondo la Raccomandazione 2.1 della relazione, la giurisdizione del beneficiario non dovrebbe consentire a un contribuente di richiedere un’esenzione o un equivalente sollievo da doppia imposizione per un dividendo deducibile pagato da tale entità.

Applicazione dell’eccezione ai veicoli di cartolarizzazione e altri fondi di investimento

102. In alcuni casi, la neutralità fiscale di un veicolo di investimento non dipende dal suo particolare status fiscale, ma dalle ipotesi relative al trattamento fiscale degli strumenti finanziari emessi dal veicolo. Un esempio di questo è un veicolo di cartolarizzazione o un fondo d’investimento in infrastrutture che viene finanziato quasi interamente con capitale di debito e dove tutto, o sostanzialmente tutto, il reddito viene pagato ai finanziatori sotto forma di interessi deducibili. L’eccezione alla regola degli strumenti finanziari ibridai definita nella Raccomandazione 1.5 è intesa a proteggere la neutralità fiscale di questi veicoli, pur garantendo che non possano essere utilizzati per differire o evitare l’imposta a livello del beneficiario. Di conseguenza, l’eccezione si applica quando il quadro normativo e fiscale nella giurisdizione di residenza fanno sì che gli strumenti finanziari emessi dal veicolo di investimento comportino che la tutti, o sostanziale tutti, i redditi del veicolo pagati e distribuiti ai titolari entro un termine di tempo ragionevole e quando la politica fiscale della giurisdizione di residenza è che tali pagamenti saranno soggetti a imposizione nelle mani degli investitori. La Raccomandazione 1.5 rileva in particolare che la regola difensiva della Raccomandazione 1.1(b) dovrebbe continuare ad applicarsi a tali pagamenti al momento della ricezione degli stessi da parte dei beneficiari.